Червонюк В.И. Антология конституционных учений. Ч. 1

371

глашение всецело обусловленным известным историческим и социально-политическим моментом и видят в нем отражение государственных и политических запросов определенной эпохи. Так как, говорят они, абсолютно-монархическое государство отрицало и ограничивало свободу личности и общества, простирая чересчур далеко свою опеку над ними, то правовое государство считало нужным провозгласить эти свободы в качестве субъективных публичных прав. Когда, однако, забудутся все ограничения свободы, созданные абсолютно-монархическим государством, когда опека государства над личностью и обществом отойдет в глубь истории и сделается лишь преданием, то все эти так называемые права перестанут быть правами и превратятся как бы в естественное проявление человеческой личности вроде права ходить гулять. В самом деле, требование таких свобод как свобода передвижения или свобода профессий объясняется существованием податных сословий и паспортной системы. Когда деление на сословия и особенно выделение особой категории податных сословий, а также паспорта отойдут совершенно в область исторического предания, то право на свободу передвижения и свободу профессий не будет даже ощущаться и сознаваться теми, кто будет их осуществлять.

К этой историко-социологической теории, отрицающей за правами человека и гражданина значение субъективных прав, т. е. прав личности, и видящей в них результат и стадию известного исторического и социального развития, присоединяется еще соответствующая юридическая теория. Некоторые юристы считают свободу личности, вытекающую из прав человека и гражданина, не субъективным правом граждан, а лишь результатом объективного права, т. е. следствием общего государственного правопорядка, установленного в современных конституционных государствах. Первый выступил с этой теорией еще в 50-х гг. XIX столетия немецкий юрист Гербер, основатель юридической школы государственного права. В своем сочинении «О публичных правах» (Ueber offentliche Rechte), вышедшем в 1852 г., он утверждает, что «при ближайшем анализе убеждаешься, что понятие гражданства есть чисто политическое, а не юридическое понятие; оно определяет лишь политическое положение индивидуума при свободомыслящем и конституционном правительстве». По его мнению, гражданско-политические права «всегда остаются лишь отрицанием и отстранением государственной власти к границе ее компетенции; они лишь предел власти монарха, рассматриваемые с точки зрения подданных. Поэтому юридическая конструкция может заключаться только в том, чтобы превратить эти отрицания в положительные определения прав государственной власти. Это объективные абстрактные правовые нормы для осуществления государственной власти. Для отдельного гражданина они имеют лишь то следствие, что при условии определенного положения дел они создают правомочие (право в субъективном смысле), например, право на отмену известного распоряжения». К этому пониманию гарантий личной свободы в конституционном государстве присоединился целый ряд немецких юристов, как, например, Захариэ, Георг Майер, Ренне и др. Но особенно энергично в защиту его выступает проф. Страсбургского университета Лабанд. Он утверждает, что «права свободы или основные права – это нормы для государственной власти, которые она сама для себя устанавливает; они создают пределы для правомочий должностных лиц; они обеспечивают каждому его естественную свободу действия в определенном объеме, но они не обосновывают субъективные права. Они не права, так как у них нет объекта». Таким образом, по мнению этих юристов, личные свободы вовсе не права в субъективном смысле, а лишь следствие общего правопорядка и прежде всего известного правового принципа: все, что не запрещено, то дозволено. Выражаясь юридическим языком, личные свободы – это не субъективные права, а рефлексы объективного права. Чтобы уяснить себе, что понимают юристы под рефлексом права, приведем один пример из частноправовых отношений, заимствованный у известного юриста Иеринга. Когда квартирант 2-го этажа кладет на лестницу, ведущую в его квартиру, ковер, то и квартиранты 3,4,5-го и т. д. этажей, пользуясь общей лестницей, приобретают право ходить по ковру, когда они идут по лестнице. Но квартиранты 3, 4, 5-го и т. д. этажей не имеют субъективного права на пользование этим ковром. У них есть только субъективное пра-

372

во пользоваться лестницей, и рефлексом, отражением этого права является право пользования ковром. Точно так же в публично-правовой сфере государство устанавливает в своих собственных интересах известный публично-правовой порядок. Оно определяет в своих законах, что оно не вмешивается в известные дела и отношения своих подданных или граждан. Как результат этих законодательных определений получается известная сфера свободы личности и общества. Она является, однако, лишь следствием или рефлексом объективного права, но отнюдь не субъективным правом отдельных личностей или граждан.

Но, несмотря на все остроумие этих теорий, они по существу неправильны. Как ис- торико-социологические, так и юридические теории, отрицающие за свободой личности характер субъективных публичных и политических прав, страдают одним и тем же недостатком. Они так заняты обществом и государством, что совершенно игнорируют самостоятельное значение личности. В самом деле, историки и социологи, сводя все к эволюции общественных отношений, не обращают внимания на то, что в этой эволюции, кроме общества, есть еще другой постоянный элемент – отдельные лица, из которых состоит общество. Выводить все из свойств общества и сводить все к различным стадиям общественного развития крайне неправильно, так как кроме свойств общества есть еще и постоянные свойства отдельных личностей. Таким образом, под влиянием своего теоретического интереса к обществу историки и социологи переоценивают его и практически.

Ту же ошибку повторяют по-своему юристы, отрицающие правомерность субъективных публичных и политических прав. Для них источником и носителем права является исключительно государство. Поэтому отдельные лица, с их точки зрения, имеют права только по милости государства и только как отражение и следствие государственных установлений. Согласно с этим, государство сосредоточивает в себе всю совокупность прав, представляя в государственно-правовом смысле как бы самоцель, а отдельное лицо есть лишь подчиненное средство в достижении государственных задач. Одним словом, государство для них все, а отдельные лица ничто. Ясно, что юристы, отрицающие за правами человека и гражданина характер субъективных прав, переоценивают государство и недооценивают личность.

Между тем не надо быть сторонником естественного права и апеллировать к метафизическим сущностям, чтобы признать за личностью известные неотъемлемые права, ненарушимые для государства. Отрицать их – это значило бы признавать за государством абсолютное значение, видеть в нем метафизическую сущность, для которой личность лишь неважный придаток. Правильнее всего признать интересы личности и интересы государства равноценными; как личность, так и государство являются соподчиненными самоцелями, причем ни те, ни другие не могут быть только средством. В действительности все права личности и свободы общения основаны на разграничении сфер деятельности государства и индивидов. Этого не отрицают и те юристы, которые не считают права личности субъективными правами, так как отрицать существование этой границы значило бы признавать или государство всем, а отдельных лиц ничем, или же наоборот, считать личность самодовлеющей и самоудовлетворяющей себя силой, а государство лишь подчиненным ей средством.

Лучшее решение юридического вопроса о субъективных публичных правах дано Еллинеком, посвятившим этому вопросу специальную монографию «Система субъек-

тивных публичных прав» (System der subjektiven offentlichen Rechte; 2-е изд. 1905). Пу-

тем обстоятельного и глубокого анализа Еллинек приходит к заключению, что публичные и политические права являются такими же субъективными правами, как и частные гражданские права. Вместе с тем он дает самую правильную и исчерпывающую классификацию субъективных публичных и политических прав. Так как эти права основаны на разграничении сферы деятельности между личностью и государством, то в основу классификации их и должно быть положено отношение личности к государству. В самом деле, все субъективные публичные и политические права заключаются 1) в свободе лично-

373

сти от государства, или 2) в праве личности на положительные услуги со стороны государства, или 3) в праве личности на участие в организации государства, т. е. вправе влиять на направление государственной деятельности. К этим трем категориям и сводятся все субъективные публичные и политические права.

Что касается первой категории субъективных публичных прав, то они все заключаются в свободах, почему их часто называют просто свободами или политическими свободами, гарантируемыми конституцией. Они сводятся к праву на невмешательство государства в жизнь и деятельность отдельных лиц. Первое место среди этих прав занимает неприкосновенность личности, жилища и писем иначе, как по постановлению суда, а также полная свобода передвижения, не стесняемая никакими полицейскими правилами, т. е. отмена паспортной системы и свобода занятий. Сюда же относится свобода совести, т. е. право исповедовать любые научные, политические и религиозные убеждения, право изменять их – право верить и не верить и переходить из одной религии в другую. Наконец, сюда же относится и право высказывать свои мнения и взгляды, т. е. свобода слова, и право свободно печатать и распространять их, т. е. свобода печати. К правам личности относятся и те свободы, которые необходимы для нормального общения лиц между собой: отсюда вытекает свобода собраний и временных соглашений – стачек, а также свобода постоянных организаций и союзов.

Вторую категорию субъективных публичных прав составляют права личности на положительные услуги со стороны государства. В современном конституционном государстве эта группа прав поставлена в чрезвычайно узкие границы. Сам Еллинек считает наиболее важным правом этой категории право на правовую охрану со стороны государства. Каждый гражданин имеет право требовать от государства, чтобы его законные интересы ограждались государством. На этом основании покоится все процессуальное право, предоставляющее каждому гражданину субъективное право призвать к себе на помощь суд и заставить его дать решение по тому делу, в котором он считает свое право нарушенным; добившись от суда благоприятного для себя решения, он имеет затем право обратиться к административной власти для восстановления своего права. Несмотря, однако, на чрезвычайную важность этого вида прав на положительные услуги со стороны государства, им далеко не исчерпываются субъективные публичные права этого рода. Но современное правовое государство пока еще не в состоянии осуществлять самую важную группу прав на положительные услуги со стороны государства; группу эту составляют социалистические субъективные права. В современном государстве делаются только частичные попытки осуществить эти права. Такой характер имело, например, провозглашение права на труд во Франции в революцию 1848 г.; это было, действительно, признание субъективно-публичного права на известную услугу со стороны государства, предполагавшее полную пере-стройку отношений между личностью и государством. Сюда же относится право на обеспечение в старости или на случай болезни и неспособности к труду там, где обязанность обеспечивать лежит на государстве, а не на каких-нибудь специальных организациях, и где этой обязанности соответствует субъективное право. Вполне и систематически осуществить эти права сможет только социалистическое государство. Оно должно будет признать право каждого на полное развитие своих способностей, т. е. право получать то образование, которое соответствует как достигнутому уровню знаний, так и желаниям и способностям каждого. Одновременно оно должно будет создать организацию для осуществления права каждого на приложение своего труда и своих сил к той деятельности, которая соответствует личным способностям и симпатиям каждого, вследствие чего возникнет субъективно-публичное право каждого на землю и орудия производства. Наконец, оно должно будет обеспечить право каждой личности на полное удовлетворение всех ее нормальных потребностей. Все эти социалистические права можно объединить в одной общей формуле, признав за каждым право на достойное человеческое существование. Ясно, что такое субъективное право может быть осуществлено только в государстве будущего, которое не только создаст со-

374

ответствующую организацию, но и признает за собой обязанность удовлетворять субъективные права этого рода.

Третью категорию субъективно-публичных прав составляют права личности на участие в организации государства и в направлении его деятельности. Сюда относятся собственно политические права. Основным политическим правом на участие в руководстве государством является избирательное право, в обоих его видах, как активное, так и пассивное. Оно обеспечивает каждому возможность влиять на тот или другой состав народного представительства, а через него на всю законодательную и правительственную деятельность государства. Наряду с этим основным политическим правом все остальные права этой категории имеют второстепенное значение. Сюда относится право на занятие должностей и выполнение известных функций, как, например, судейской в суде присяжных. К этому разряду прав надо отнести также право петиций, которое заключается вправе влиять на ход государственной жизни, хотя и путем совещательного голоса. В известных случаях, однако, право петиций может иметь очень большое политическое значение.

Перечень всех этих прав должен нас убедить, что мы имеем здесь дело не с простым следствием объективного правопорядка, а с управомочением отдель-ных лиц в точном смысле слова. Благодаря признанию этих прав человека и гражданина в правовом государстве подданные действительно становятся гражданами. Признание их субъективными правами влечет за собой и все вытекающие из этого последствия; как и всякие другие права, субъективно-публичные права подлежат судебной и административной защите. Лица, субъективно-публичные права которых нарушены, могут установленным порядком требовать и добиваться восстановления их. От частных прав личности публичные права ее отличаются тем, что не могут быть отчуждаемы, они не подлежат свободному

[…].

[…] Положенные в основание всего политического строя общины Провиданс принципы свободы вероисповеданий скоро сделались господствующими в Америке. Американцы до сих пор свято чтят имя Роджера Вильямса как первого проповедника свободы совести. Напротив, в самой Англии, как уже отмечено выше, в противоположность принципам неприкосновенности личности, принцип свободы совести был осуществлен чрезвычайно поздно. Обстоятельства английской истории не благоприятствовали осуществлению свободы совести. Английская революция была произведена по религиозным мотивам, но когда побеждали представители одного направления, они преследовали представителей другого. Так, во время господства Долгого Парламента, т. е. с 1640 по 1647 гг., пресвитериане преследовали представителей англиканской церкви. Затем, когда власть перешла от пресвитериан к пуританам, последние притесняли пресвитериан. Во времена реставрации, начиная с 1660 г., преобладающее значение опять приобрела англиканская церковь, и сторонники ее преследовали и пресвитериан, и пуритан; все эти реформированные церкви одинаково преследовали католиков. После второй революции, к началу XVIII столетия, в Англии, однако, водворился мир между различными реформированными церквями. Представители их убедились в бесполезности взаимных преследований и вместе с тем научились благодаря долгой и открытой борьбе уважать друг друга. Поэтому ограничения прав представителей той или другой из реформированных церквей были уничтожены. Но представители католицизма и в течение всего XVIII столетия преследовались самым жестоким образом. В течение всего этого столетия паписты, или католики, считались в Англии государственными изменниками. Католики в это время были лишены не только политических прав, но и ограничены в своих гражданских правах; только в конце столетия были, наконец, отменены гражданские ограничения католиков. Наконец, только в 1829 г. произошло полное уравнение католиков в политических правах; начиная с этого года, католики могут занимать государственные должности, участвовать в суде присяжных и быть членами английского парламента. Эмансипация евреев была произведена еще позже, лишь в 50-х гг. XIX столетия. Наконец, послед-

375

ние ограничения прав по религиозным основаниям пали в Англии в 1880 г., т. е. только четверть столетия тому назад.

Свобода печати в Англии никогда не была провозглашена как законодательный принцип. Эта свобода была осуществлена благодаря отмене закона, устанавливавшего целый ряд цензурных ограничений и налагавшего тяжелые наказания за преступления в печати. Очень тяжелые наказания за преступления в печати были введены в Англии при Генрихе VIII и королеве Елизавете. Они были удержаны, что особенно замечательно, и в эпоху английской революции, во времена господства Долгого Парламента, провозглашения республики и учреждения протектората. Таким образом, первая английская революция не принесла с собою свободы печати, несмотря на то, что один из духовных вождей ее, пуританин и поэт Мильтон, горячо выступил в защиту этой свободы. При возвращении Стюартов и реставрации старых английских учреждений снова были подтверждены законы, ограничивающие свободу печатного слова, но как и раньше, лишь на известный срок. Наконец, в 1695 г. этот срок истекал, и английский парламент отказался возобновить эти законы. Таким образом, именно в этом году, т. е. только спустя несколько лет после второй революции, в Англии печатное слово сделалось свободным.

Еще замечательнее тот способ, каким в Англии осуществлена свобода собраний. В Англии совсем нет закона о свободе собраний, но в ней и нет надобности издавать такой закон, так как свобода собраний не отрицается и существует фактически. Теоретик английского конституционного права Дайси по этому поводу говорит: «Наши правила о публичных собраниях могут служить лучшим примером того, как английская конституция основывается на правах частных лиц. Право собираться есть не что иное, как результат взгляда судов на индивидуальную свободу личности и индивидуальную свободу слова. Нет никакого специального закона, разрешающего А, В, С сойтись где-нибудь на открытом воздухе или в другом месте с законной целью; но право А идти, куда ему вздумается, если он не совершает этим правонарушения, и говорить В все, что он захочет, если в словах его не будет заключаться никакой клеветы и ничего мятежного, право В делать то же самое… и т. д. до бесконечности, ведет к тому результату, что А, В, С, D и тысяча или десять тысяч других лиц могут (вообще говоря) сойтись в каком-нибудь месте, где всегда каждый из них имеет право быть с законной целью и законным образом». Таким образом, в Англии свобода собраний есть следствие особого представления о свободе личности как проявлении естественных прав всякого человека ходить, куда угодно, и говорить все, что не является нарушением закона. Но нельзя из этого делать тот вывод, который был высказан в нашей первой Государственной Думе в дебатах о проекте русского закона о свободе собраний. Тогда высказывалось мнение, что в Англии свобода собраний совершенно не ограничена и для нее нет абсолютно никаких пределов. Это утверждение неправильно; в Англии всякая свобода существует только постольку, поскольку она не нарушает прав и интересов других. Хотя в ней нет никаких законов, ограничивающих свободу собраний или свободу слова и печати, но это не значит, что эти проявления общественной жизни не регулируются в ней никакими правовыми нормами. Напротив, в Англии есть целая система обычно-правовых норм, созданных судебными решениями, которые вводят эти виды свободы в известные границы. В частности, например, устраивать собрания в тех местах, где это мешает передвижению, хотя бы на проезжих дорогах или на полотне железной дороги, в Англии нельзя. Так же точно в Англии запрещено собираться на известном расстоянии от парламента под открытым небом, так как предполагается, что всякое народное собрание может принять бурный характер и нарушить спокойствие и равновесие народных представителей; они тогда не будут в состоянии достаточно беспристрастно, хладнокровно и объективно обсуждать те вопросы, которые рассматривают, могут принять опрометчивое и поспешное решение. Одним словом, в Англии есть целый ряд ограничений свободы собраний, созданных обычаем и судебными прецедентами; они, однако, установлены не в интересах власти, не для того, чтобы избавить ее от лишних хлопот и забот, а в видах общественной поль-

376

зы, для устранения резких столкновений между противоположными интересами и для взаимного ограждения свободы всех и каждого в отдельности.

В противоположность Англии, во Франции заботились главным образом о торжественном провозглашении индивидуальной свободы. Так, седьмая статья Декларации прав провозглашала: «Ни один человек не может быть подвергнут обвинению, задержанию или заключению иначе как в определенных законом случаях и согласно предписанным им формам. Кто испрашивает, изготовляет, исполняет или заставляет исполнять произвольно приказы, подлежит наказанию; но всякий гражданин, вызываемый или задерживаемый в силу закона, должен немедленно повиноваться: сопротивляясь, он совершает преступление». Другие статьи Декларации: прав, как, например, 1, 4, 8 и 9, также устанавливали различные положения, обеспечивающие неприкосновенность личности. И хотя Декларация прав составляла введение в конституцию 3 сентября 1791 г., в 1 титуле ее еще особо было установлено, что «конституция гарантирует равным образом как естественные гражданские права: свободу всякому человеку идти куда угодно, оставаться в любом месте и оставлять его, не опасаясь быть задержанным или арестованным, иначе, как согласно формам, определенным конституцией». Эти положения повторялись затем в той или иной формулировке во всех без исключения последующих французских конституциях. Но в течение почти целого столетия они оставались лишь голыми принципами и не осуществлялись в жизни. Все французские правительства их нарушали. Так, конвент уже в 1793 г. издал распоряжение арестовать всех подозрительных лиц и держать их в заключении до окончания войны. Этим он подал пример для всех последовавших затем произвольных актов подобного же рода.

Наряду с прямыми нарушениями принципов, провозглашенных декларацией прав человека и гражданина, во Франции совсем не позаботились о конкретных и практических формах их осуществления. Наш известный ученый Максим Ковалевский в своем сочинении «Происхождение современной демократии» останавливается на том поразительном факте, что деятели, вырабатывавшие первые французские конституции, совсем почти не занялись правильной организацией судов. Происходило это вследствие того, что в эпоху великой французской революции все думали, что к захвату власти и злоупотреблению ею склонны только монархи. Между тем опыт показал, что если в самой организации власти нет ограничивающих ее форм, то необходимо возникает злоупотребление властью, кому бы эта власть ни принадлежала. Так, в великую французскую революцию после ниспровержения монархии первые захватили власть и злоупотребили ею якобинцы, т. е. представители наиболее демократической партии того времени. Целым рядом нарушений конституции они проложили путь для последующего государственного переворота Наполеона I.

Деятели первой французской революции не позаботились даже упразднить деспотизм и своевластие чиновников, установив правильные формы их ответственности. Напротив, как раз во время господства якобинцев был издан декрет, воспрещавший судебное преследование должностных лиц без согласия их начальства. Этот декрет явился источником знаменитой 75 статьи первой Наполеоновской конституции, так называемой конституции 8-го года республики, изданной в 1799 г. Она устанавливала правило, что для судебного преследования чиновников необходимо согласие Государственного Совета, т. е. высшего административного учреждения. Эта статья очень долго делала чиновников почти безответственными за самые грубые правонарушения; между тем она оказалась чрезвычайно живучей и пережила все революции и все государственные перевороты, которыми так богата история Франции XIX столетия. Только последний переворот, 1870 г., приведший к низложению Наполеона III и учреждению республики, послужил поводом и к отмене этой статьи, которая была совершена декретом временного правительства. Постепенно, однако, из некоторых правил, вызванных применением этой статьи, во Франции выработалась особая система судебного преследования должностных лиц. Система эта, получившая свое завершение лишь при ныне существующем республиканском строе Франции, заключается в том, что чиновники ответственны не перед

377

обыкновенными судами, а перед особыми, так называемыми административными судами. Суды эти созданы специально для решения вопросов о преступлениях по должности чиновников. Система особых административных судов оказалась очень удобной для большинства современных государств с развитой и могущественной бюрократией, и она была заимствована у Франции всеми конституционными государствами на Европейском континенте, за исключением Бельгии. Таким образом, современные конституционные государства выработали две совершенно различные системы судебного преследования должностных лиц. За преступления по должности по англо-американской системе, усвоенной отчасти и Бельгией, должностные лица ответственны перед обыкновенными судами. Жалобы на них подаются в те же суды, в которые подаются и исковые прошения по всем гражданским делам; эти же суды определяют и степень виновности должностных лиц, а также меру наказания тех из них, которые злоупотребили своей властью и нарушили частные права граждан. По французско-немецкой системе судебное преследование чиновников допускается только перед специальными административными судами. Детальное изучение и оценка той или другой системы судебного преследования чиновников составляет предмет не государственного, а административного права. Здесь необходимо указать только на то, что все демократические прогрессивные партии считают более рациональным делать чиновников ответственными перед обыкновенными судами; они полагают, что обыкновенные суды могут гораздо беспристрастнее и объективнее решать вопросы о злоупотреблении властью чиновниками, чем административные суды, тесно связанные со всеми интересами администрации и потому более склонные покрывать злоупотребления властью, произведенные своими же братьями чиновниками. Но вопрос этот гораздо более сложен, чем может показаться с первого взгляда, так как система административных судов связана со всем бюрократическим режимом, господствующим в большинстве современных конституционных государств.

Как медленно осуществлялась во Франции индивидуальная свобода, провозглашенная декларацией прав человека и гражданина, можно судить по тому, что принцип неприкосновенности личности иначе как по суду нарушался по Франции даже в половине XIX столетия. Так, после июньского восстания 1848 г. все участники его, не убитые на баррикадах и не расстрелянные непосредственно после подавления этого восстания, были сосланы административным порядком без суда в заатлантическую колонию Кайенну. Сторонники такой расправы с восставшими рабочими в июньские дни оправдывали ее тем, что иначе пришлось бы предать участников военному суду, а военный суд приговорил бы их к гораздо более тяжелым наказаниям. Но это, конечно, не оправдание, так как само собой ясно, что военные суды для лиц гражданского звания являются одним из видов злоупотребления властью. В Англии, например, военные положения и военные суды для лиц, не состоящих на военной службе, совсем не применяются и никогда не могут быть введены. Напротив, во Франции неприкосновенность личности в половине XIX столетия особенно часто нарушалась именно путем введения военного, или, по французской терминологии, осадного, положения. В этом случае Наполеон III только более систематически и последовательно применял те репрессивные меры, нарушавшие индивидуальную свободу, которыми позволили себе воспользоваться республиканцы

1848 г.

22. Гессен В. М. Правовое государство и народное голосование.

Субъективные публичные права

Субъективные публичные права индивида современной теорией сводятся к трем категориям.

Прежде всего, так называемые права свободы. Правовое государство признает за индивидом определенную сферу свободы, сферу, за пределы которой вмешательство государственной власти не имеет и не может иметь места. Обязанности «невмешательства» государственной власти соответствует право на такое невмешательство индивида;

378

право это, как всякое субъективное право, защищается судебным, или судебноадминистративным иском; наличностью право притязания фактическая свобода превращается в право свободы. Отдельные проявления этого права бесконечно разнообразны и многочисленны: все, что не запрещено индивиду, ему дозволено; и наоборот, все, что не дозволено власти, ей запрещено.

Само собою разумеется, что не всякое проявление права свободы нуждается в специальном законодательном признании и защите. Дело, однако, в том, что в государствах старого режима некоторые из таких проявлений, признаваемые неотъемлемым атрибутом человеческой личности, являлись объектом наиболее энергичных административных воздействий; именно такие проявления берутся современными конституциями под свою защиту, объявляют неотъемлемым правом человека и гражданина. В этом – значение и смысл так называемой декларации прав, составляющей интегральную часть огромного большинства конституций. Постоянное вторжение нетерпимого абсолютизма в область религиозных убеждений влечет за собою признание религиозной свободы; цензурный режим абсолютизма, систематическое противодействие, оказываемое им естественному стремлению людей к объединению, к совместной и организованной деятельности, – влечет за собою признание свободы слова, права союзов и собраний, и т. д. и т. д. Таким образом, возникает каталог политических свобод: свобода вероисповедания, печати, свобода личности, союзов и собраний, передвижения, свобода промыслов и занятий и т. д. Каждая такая «свобода» является частичным проявлением, особо гарантированным конституцией, одного и единого права, 2-13ч права общегражданской свободы.

Вторую кaтегорию субъективных публичных прав образуют, так называемые, положительные публичные права индивида. К этой категории относятся все, вообще, права индивида на положительные действия государства в его интересах, права на услуги государственной власти. Типичным примером подобного права является право на судебную защиту, право иска.

Административная деятельность государства, в свою очередь, является источником бесконечного множества положительных публичных прав. Укажем для примера право на общественное призрение, где такое призрение обязательно; право на первоначальное обучение, где обучение всеобще и т. д. и т. д.

Наконец, к третьей категории субъективных публичных прав относятся так называемые политические права: права на осуществление государственной власти, на участие в образовании государственной воли. Наиболее важным политическим правом является, конечно, избирательное право – право избирать членов и быть избираемым членом представительных собраний. Само собою понятно, что в абсолютных монархиях избирательное право признается исключительно в области местного самоуправления.

В области законодательства избирательное право – важнейшее право гражданина – впервые создается конституционным режимом. Наряду с избирательным правом, существуют, конечно, и другие политические права, например, наследственное право быть членом верхней палаты, право избранного быть членом палаты депутатов, право быть присяжным заседателем и т. д.

Необходимо заметить, что и в абсолютной монархии возникают и складываются отдельные категории субъективных публичных прав. И в абсолютной монархии судебная власть успевает, до известной степени, обособиться от законодательной и тем самым приобрести подзаконный характер; и здесь, таким образом, признается за индивидом, так называемое право иска – право, которому соответствует обязанность судебной власти оказать потерпевшему от правонарушения судебную защиту. Некоторые права, повидимому, принадлежат подвластным и в области административного законодательства. Независимо, однако, от крайней бедности своего содержания, права эти – уже в силу надзаконного характера правительственной власти – по необходимости лишены и достаточной определенности, и твердых гарантий. Не будучи правопритязаниями, они явля-

379

ются скорее рефлексом объективного права, чем субъективными правами в собственном смысле этого слова.

Только в правовом государстве субъективное публичное право аналогично субъективному частному праву, ибо только здесь право это находит свое основание в законе, равно обязательном и для подвластных, и для власти.

23. Шершеневич Г. Ф.

О субъективных публичных правах

Рассматривая сущность субъективного права, мы все время имели в виду частноправовые отношения, так как предполагали, что в публично-правовом отношении этого элемента не существует. Школа естественного права возвела требование свободы для индивида в утверждение существования неотъемлемых индивидуальных прав. После долгого отрицательного отношения к естественным правам человека в сфере публичноправовой, выразившегося особенно ярко в лице Гербера, вновь создалось, особенно под влиянием Еллинека, убеждение в существовании публично-правовых субъективных прав. Строго говоря, мы и сейчас недалеки от точки зрения естественного права. Утверждение, что в публичном праве мы имеем дело только с обязанностями, встречает негодующие протесты. «Если бы всякий закон приносил с собой на первом плане обязанности, то где было бы дышать человеку в области права? Если бы везде царила обязанность, то где было бы право?». Как будто человеку станет легче от того, что мы извратим действительность. И еще вопрос, не легче ли дышалось бы человеку, если бы идея обязанности была проведена глубже и ровнее? Серьезнее замечание, что «вопрос о публичных субъективных правах ставит вопрос о возможности всего правового порядка». Отвергая их, мы должны правовой порядок лишить правовой почвы, потому что отношение государства к гражданам уподобилось бы не отношению двух субъектов права, а отношением господина к рабу; не будучи субъектом права, государство не могло бы быть членом международного общения; без публичного права нет и гражданского права. На это следует заметить, что отрицания субъективных публичных прав не равносильно отрицанию публичного (объективного) права; что государство участвует в международном общении не как субъект права; что характер отношения государства к своим членам не обуславливается причислением его к области права.

Государство, говорит Еллинек, само себя делает субъектом права, потому что оно обладает волей. Во-первых, воля государства весьма сомнительна, а во-вторых, раб, обладающий волей, в силу этого одного, не может сделаться субъектом права. Субъективное право есть власть, обеспеченная и ограниченная объективным правом, и этим оно отличается от власти, которую приобретает человек вне права, благодаря своим физическим или нравственным силам. Между тем, субъективное право государства было бы властью, не обеспеченной и не ограниченной объективным правом, так как государство не может себе обеспечить большей силы, чем какую оно имеет фактически, а также не может юридически себя ограничить в осуществлении своих интересов.

Столь же неосновательно говорить о правах граждан в отношении к государству. Публичное право есть совокупность норм, которыми возлагаются обязанности на граждан и агентов власти. То, что называется правами граждан, есть не что иное, как рефлективное действие выполняемых агентами власти обязанностей. Здесь нет ни права, ни притязания, которыми распоряжаются по своему усмотрению, по своей воле. Жалобу, которая приносится на неправильное действие агентов, нельзя приравнять к иску, защищающему субъективное право. Если я обваловываю неправильное взыскание с меня налога, то я указываю лишь, что агент неправильно (несогласно с объективным правом) исполнил свои обязанности. Наиболее ярким видом публичных субъективных прав считают обыкновенно избирательное право. Его, говорят, нельзя причислить к обязанностям, потому что в современных конституциях гражданам представляется, а не вменяется, подавать свой голос. Правда, избирательное право, как результат борьбы населения

380

за соучастие во властвовании, конструируется как право, но по существу это повинность. Гражданину дана возможность выбирать властвующих в интересах всего общежития, а не его лично, как это имеет место в праве собственности, в праве требования по обязательствам. Если не допущенный к урне гражданин может жаловаться, то при известном развитии гражданственности, он может жаловаться на то, что его неправильно обошли при военном наборе, хотя здесь речь идет, бесспорно, о повинности, а не о праве. Так выдвигается вопрос о всеобщей трудовой повинности под видом права на труд. С точки зрения женщин, добивающихся равноправия, привлечение их к исполнению обязанностей присяжного заседателя рассматривается под углом публичных прав.

24. Елистратов А. И. Право личной неприкосновенности в Англии

[Критический анализ фундаментальных актов о правах человека]

Из прав личной свободы на первом плане стоит право личной неприкосновенности. Перед нами юридические нормы, определяющие границу для вторжения правящей власти в область физической неприкосновенности человека.

Мы имели уже случай разочаровать тех, кто считает задачей государства обеспечение личности какой-то абсолютной, неограниченной свободы. Раз речь идет о праве личной неприкосновенности, то уже этим понятием права мы отрицаем ее безусловность. Право, по самому своему существу, есть принудительное воздействие, принудительное вмешательство и, следовательно, вторжение в область личной неприкосновенности. Признав безусловность личной неприкосновенности, пришлось бы последовательно отказаться не только от административного права, но и от всего государственного уклада, построенного на правовом вмешательстве.

На самом деле понятие права личной неприкосновенности оказывается гораздо более скромным. Оно сводится в основе своей к тому коренному требованию, чтобы всякое нарушение личной неприкосновенности гражданина со стороны органов правящей власти происходило не иначе, как на основании закона и по постановлению суда. Да и это требование нельзя считать безусловным: в действительности может найтись немало случаев, когда в интересах той же свободы человека и в интересах защиты права нельзя медлить с вмешательством до судебного постановления. Вспомним о необходимости немедленного обезоруживания и задержания буяна, угрожающего общественной безопасности, убийцы или вора, застигнутого на месте преступления, и т. д. Но во всяком случае требование судебного постановления для вторжения в область личной неприкосновенности в высокой степени ценно, как общее начало, хотя бы и допускающее некоторые изъятия.

Это начало ставит физическую неприкосновенность личности под защиту закона и суда. Таким образом, достигается известная канализация государственного принуждения. Значение закона состоит, как известно, в преимуществах пред правительственным усмотрением общего правила, наперед установленного с согласия народного представительства и объявленного во всеобщее сведение. Участием же суда обеспечивается предварительная проверка независимым от администрации органом, насколько условия данного случая, в котором правящая власть хочет посягнуть на неприкосновенность лица, соответствуют этому общему правилу.

Великая Хартия Вольностей

Впервые в истории современных европейских государств личная неприкосновенность была поставлена под защиту закона и суда в Англии. Мы имеем в виду знаменитый английский закон – старинный закон, изданный еще в 1215 году, – Великую Хартию Вольностей. «Ни один свободный человек не будет арестован и заключен в тюрьму, или лишен имущества, или объявлен стоящим вне закона, или изгнан, или каким-либо иным способом обездолен, и мы не пойдем на него и не пошлем на него вооруженной силы иначе, как по законному приговору равных ему и по закону страны» […].