Червонюк В.И. Антология конституционных учений. Ч. 1

451

административной деятельности и в свою очередь централизуемые, так что понемногу вся власть, какая только имеется в стране, оказывается централизованной.

Если политическая свобода еще не установилась, административная централизация противится ее установлению и удерживает страну в состоянии политического рабства. Если политическая свобода установилась, административная централизация стремится к ее дезорганизации. Эти две силы враждебны друг другу. Другими словами, существует противоречие между централизованным административным режимом и конституционным режимом, цель которого – политическая свобода. Вполне понятен английский метод, состоящий в том, чтобы совершенно пожертвовать административным режимом в пользу конституционного режима, хотя быть может, как мы видим в дальнейшем, имеется лучшее решение, а именно – сочетание обоих режимов путем уравновешивания одного другим. Таким средством является, например, административная децентрализация, этот специфический корректив централизации, вызванный к жизни давлением конституционных тенденций.

Но в настоящий момент дело идет лишь о том, чтобы рассмотреть, до какой степени административная централизация, предоставленная сама себе, опасна для политической свободы.

Политическая свобода является результатом известного равновесия между органами правительства и совокупностью нации по отношению к суверенитету, т. е. в действительности – результатом известной децентрализации суверенитета.

Административный режим, предоставленный самому себе и не уравновешиваемый конституционным режимом, привел бы к субъективному абсолютному суверенитету государства. Германская теория «господства (Herrschaft) имеет административный характер; в ней суверенитет является лишь господствующей властью моральной личности государства над свободными людьми, а не автономной нации, распоряжающейся своей собственной судьбой.

В то же время административный режим привел бы к так называемому полицейскому режиму, являющемуся противоположностью правового режима. Мы видели выше, что подлинный правовой порядок предполагает в политическом институте подчинение политических властей положительному праву, и, следовательно – суверенность установившегося права. Именно к осуществлению этой суверенности и стремится в частных организациях корпоративный статут, а в государстве – конституционный статут; но если в государстве нет конституционного режима, если в нем имеется только крайне централизованный административный режим, тогда правовой порядок не осуществляется и имеется не суверенность права, а суверенность полиции. Администрация уже сильнее, чем суд, вскоре же она сделается и сильнее, чем закон, тем более что именно она в силу своих полицейских полномочий обеспечивает исполнение наибольшей части законов. При таком режиме административная законность не могла бы установиться. Из этого ясно, что если она установилась во Франции, то не исключительно благодаря системе обжалования превышений власти в порядке административной юстиции, а главным образом благодаря конституционному режиму, и что система административных исков по поводу превышения власти не могла бы достигнуть этого результата, если бы развилась без поддержки конституционного режима.

3. Ориу М. Основы публичного права

Часть четвертая. Конституционные режим Глава первая. Определение понятия конституционного режима и политической свободы

Конституционный режим имеет своей задачей организовать государство в виде морального лица путем выработки формальных статутов и путем децентрализации суверенитета, все это – для обеспечения политической свободы.

452

На конституционный режим следует смотреть, как на усилие, которое делает государство в известный момент своей истории с целью придать себе самому статут морального лица, аналогичный статуту, придаваемому обществам и ассоциациям в момент их учреждения.

С этой точки зрения, конституционный режим представляется с весьма интересной стороны, как кризис персонификации. Он показывает, что государство достигло окончательной цели публичного права, состоящей в полной и совершенно уравновешенной персонификации институтов. Уже административный режим мог вести к персонификации государства – но плохо уравновешенной, недостаточно свободной и недостаточно самостоятельной, вследствие чрезмерного усиления правительства и чрезвычайной централизации суверенитета: «государство – это я, – говорил Людовик XIV.

Конституционный режим децентрализует суверенитет, т. е. разлагает его на несколько форм и на несколько властей, которые он поручает различным организациям, оставляя вместе с тем за этими властями и формами суверенитета общий характер власти, государственной воли.

При конституционном режиме эта децентрализация суверенитета или это разделение властей опираются на писаный формальный статут, т. е. на писаную конституцию.

Из этого вытекает, что конституционный статут должен по меньшей мере иметь форму закона и, что правительственная практика, образовавшаяся вне легального статута, как бы она ни была благоприятна для политической свободы, не могла бы все же иметь значение конституционного режима. Это, кроме того, обозначает, что конституционный режим есть режим не факта, а права.

Наконец, конституционный режим имеет целью политическую свободу, которая для государства состоит в свободе распоряжаться своею судьбой, несмотря на возможные заблуждения правительств, благодаря ограничению полномочий последних.

В силу этого проблема политической свободы, – то же самое, что и проблема децентрализации суверенитета. Административный режим ведет к чрезвычайной централизации суверенитета, и конституционное средство против этого зла состоит в децентрализации суверенитета, а из этой децентрализации возникает политическая свобода. Мы знаем, что политическая свобода может быть определена как положение нации, свободно самоуправляющейся, благодаря тому, что власть правительства ограничена децентрализацией суверенитета. Мы также знаем, что под децентрализацией здесь следует понимать разложение суверенитета на несколько форм и несколько властей, распределяемых между несколькими элементами нации1.

Децентрализация суверенитета и административная децентрализация – две формы одного и того же конституционного движения. Мы видели выше, что административная централизация является в сущности централизацией суверенитета. Из этого следует, что административная децентрализация представляет собой лишь один из видов конституционной децентрализации и что если централизующая сила есть по существу сила административная, то децентрализующая сила есть по существу сила конституционная. Совершенно ошибочен взгляд на административную децентрализацию как на реформу, которая может быть осуществлена одним административным режимом. Такая реформа не административного происхождения, так как администрация, предоставленная сама себе, может только централизовать. Эта реформа имеет конституционное происхождение и связана со всем конституционным движением.

Этого взгляда держались все французские публицисты ХIХ столетия, от Бенжамена Констана и до Прево-Парадоля, а также Токвилъ, Дюпон-Уайт и Росси: этого же взгляда держались германские юристы либеральной эпохи 1848-1860 гг., как Лоренц фон Штейн, Гнейст, Роберт фон-Мoлъ. Впоследствии этот взгляд оспаривался и почти был уничтожен чисто административной теорией суверенитета, построенной

453

Гербером и Лабандом под названием теории «Herrschaft». Но теперь следует вернут ь- ся к этому взгляду.

Связь, существующую между конституционным движением и административной децентрализацией, можно легко проследить на фактах.

Во-первых, начнем с истории. Во Франции в XIX столетии было последовательно два периода конституционных стремлений: один с 1814 по 1848, другой – с 1871. С одной стороны, эти периоды каждый раз сменяли императорский режим административной централизации, на который они являлись реакцией, с другой стороны, в программу конституционного движения каждый раз входили реформы, направленные к административной децентрализации и имевшие в виду дополнить реформу правительства. Следует еще заметить, что если в период 1814 – 1848 гг. реформа центрального правительства на 15 лет опередила меры по децентрализации департаментского и коммунального управления ввиду сопротивления, возникшего в период реставрации, то, наоборот, в 1871 децентрализаторский закон 10 августа о Генеральных советах прошел раньше, чем конституционные законы, до того деятели Национального собрания были убеждены, что перестройку конституционного здания надо начинать снизу и что возрождение общественной жизни страны может придти лишь со стороны местного самоуправления.

Далее, самое проведение административной децентрализации показывает, что в сущности она является децентрализацией суверенитета. Как известно, главная реформа состоит в том, что избирательный корпус каждого данного округа выбирает полновластный в административных делах муниципалитет. Следовательно, избирательный корпус есть суверенный орган. Следует отметить, что тот же самый избирательный корпус проявляет свой суверенитет при политических выборах, а, следовательно, он проявляет этот суверенитет также и при административных выборах. Это не все; местное самоуправление (община) обладает полной представительной организацией, аналогичной такой же организации государства, с тем же разделением властей и с теми же органами – избирательным корпусом, представительным собранием и исполнительным органон. Полномочия этих трех органов являются ответвлениями аналогичных прав государства, да и чем же иным они могли бы быть? В государстве нет другой власти, кроме суверенитета […].

[…] Конституционный режим не имеет целью уменьшить значение публичной жизни или власти государства. Мы знаем, что административный режим клонится к постоянному увеличению области государственной власти: следует указать, что конституционный режим не является средством против этого. Он лишь распределяет государственную власть путем децентрализации, но не уменьшает ее. Наоборот, он некоторым образом даже расширяет область государственной власти в том смысле, что ведет к проникновению политической борьбы в избирательный корпус и тем самым тесно связывает с ней частную жизнь во всей стране. С другой стороны, развитие административных служб нисколько не останавливается в стране, одновременно имеющей у себя и административный, и конституционный режим. Свидетельством этому служит история Третьей республики во Франции.

Границу беспредельному развитию этатизма кладет другое движение, которое отнюдь не носит конституционного характера и проявляется в наши дни с внушающей интерес силой: я разумею профессиональное движение. Мы остановимся на профессиональном движении в следующей части настоящего труда. Мы увидим там, что его глубокое значение состоит в наступательном движении частной жизни против публичной жизни, автономной жизни нации против государственной централизации, и в тенденции восстановить за счет публичной администрации смешанную область самостоятельных корпораций, имеющих публичное значение.

Исторические отношения между конституционным режимом и административным режимом. Конституционный режим появляется не в любой момент истории государства, а всегда находится в некотором соотношении с административной централизацией, которой он противостоит в качестве антагонистической силы.

454

Он либо устанавливается после периода административной централизации в виде реакции против последней (такова история Франции и всех государств континентальной Европы, где конституционный режим установился в XIX столетии как реакция против административной централизации XVII и XVIII столетий), или он устанавливается в качестве предупредительной меры, как только административная централизация начинает приобретать угрожающий характер прежде, чем она вполне осуществилась и с целью помешать этому осуществлению; такова история Англии, и так как английская конституция есть мать всех других конституций, то интересно по поводу ее проверить выдвинутое нами положение.[…]

Развитие английского конституционного режима прошло через несколько этапов, важнейшими из которых являются Великая хартия 1215 года […].

4. Монтескье Ш. Л. О духе законов

[О конституционных основаниях исключительных правовых режимов]

[…] Опыт народов самых свободных, какие когда-либо существовали на земле, заставляет признать, что бывают обстоятельства, когда необходимо на некоторое время (pour un moment) набросить покров (mettre un voile) на свободу, как некогда его набрасывали на статуи богов […].

5. Дерюжинский В. Ф. Полицейское право.

IУ. Чрезвычайные меры полиции безопасности

[…] Необходимость их [исключительных мер. – Авт.] обусловливается наличностью серъезной опасности, предотвращение которой требуют высшие интересы государства.

Наиболее резкой особенностью чрезвычайных мер является ограничение некоторых основных гражданских и политических прав, как-то: личной свободы, неприкосновенности жилища, права публичных собраний, свободы печати; часто к этому присоединяется замена для многих преступлений обыкновенных судов судами исключительными, нередко с существенными изменениямит в порядке и формах судопроизводства; широкие полномочия по применению исключительных мер сосредоточиваются в руках немногих правительственных органов, обыкновенно представителей военной власти.

В виду таких важных последствий, какими сопровождаются исключительные меры, нарушая норомальное течение жизни, необходима большая осторожность в пользовании ими. Несмотря на общее признание этой необходимости, как в теории, так и в законодательной практике, существует значительное разногласие по отношению к условиям и предосторожностям, соблюдение которых желательно в этом деле.

всего является вопрос о том, должно ли законодательство заранее предвидеть возможность такого положения, которое требует чрезвычайных меры. И заблаговременно организовать их, другими словами, должен ли существовать общий закон по этому предмету, или же следует предпочесть издание особых мер всякий раз, как явится в том надобность.

Противники организованной диктатуры считают опасным заблуждением заблаговременное регулирование исключительных мер. Самый просвещенный законодатель – аргументируют они – не в силах предвидеть заранее всех комбинаций и случайностей, которые могут явиться в действительности; наиболее тщательные расчеты могут оказаться ошибочными, предположенные меры – недействительными и недостаточными.

С другой стороны, раз закон дает свою санкцию исключительному положению и уполномочивает создавать его, является опасение, что этим правом могут воспользоваться тогда, когда положение дел не представляет ничего чрезвычайного: из оружия оборонительного эти меры могут быть обращены в оружие наступательное.

455

Но этим соображениям, обыкновенно, противопоставляют доводы иного характера. Для того, чтобы предупредить возможные злоупотребления, закон точно определяет случаи, в которых может быть временно установлен исключительный режим, и те последствия, которымит он сопровождается. Законолдательство, составленное обдуманно и с полным спокойствием, имеет несомнгенное преимущество перед мерами, принимаемыми наскоро в разгаре кризиса, под неизбежным влиянием событий, вызывающих возбужденное состояние.

В большей части государств имеются особые законодательные предписания о мерах, принимаемых в исключительных случаях. Смотря по степени опасности, угрожающей государству, эти меры распадаются на две категории. К первой относятся меры, принимаемые в случаях менее важных, когда дело идет об устранении опасности преходящего характера: таково, например, французское законолдательство о беспорядках в общественных местах (loi sur les attroupements), английское законодательство о бунте (Riot-Act). Ко второй группе относятся чрезвычайные меры в собственном смысле, применяемые в таких крайних случаях, как внешняя война или вооруженное восстание. Совокупность этих мер обозначается обыкновенно термином «осадное положение» (Etat de siege – во Франции, Belagerungszustand – в Германии, Standrecht – в Австрии), иногда приостановкою конституционных гарантий; в Англии, которая не знает осадного положения континентальных государств, мы встречаем в качестве исключительной меры, приостановку основной гарантии личной свободы – Habeas Corpus Act […].

6. Гессен В. М. Исключительное положение в государствах Западной Европы

Глава первая. Нормальные полномочия полицейское власти I. Общие замечания.

[О полицейской власти в России]

Для того, чтобы понять и оценить существо исключительного положения, необходимо знакомство с нормальными принудительными полномочиями полицейской власти. Недостаточность этих полномочий, особенно ощущаемая в исключительных обстоятельствах, нарушающих обычное течение государственной и общественной жизни, является единственным raison d’etre, единственным оправданием исключительного положения. И, наоборот, широта и неопределенность нормальных положений полицейской власти, казалось бы, исключает необходимость каких бы то ни было исключительных положений. Само понятие исключительного («осаднаго») положения появляется в западноевропейских законодательствах только в эпоху перехода от абсолютного к конституционному режиму. В абсолютных монархиях старого порядка надобности в исключительном положении не было и не могло быть уже потому, что даже «нормальное положение» являлось в достаточной мере «исключительным».

Отличительным свойством действующего в России полицейского законодательства является крайняя широта и неопределенность принудительных полномочий полицейской власти. Еще в начале 80-х годов Особое Совещание, выделенное из состава, так называемой, Кахановской комиссии по преобразованию местного управления, справедливо указывало, что существеннейшим недостатком современного устройства полиции является крайняя неопределенность, многочисленность и разбросанность по всем томам Свода Законов, правил, определяющих ее деятельность. Действующее полицейское законодательство, по справедливому мнению Совещания, примыкает непосредственно к законодательству ХVIII в., державшемуся патриархальных воззрений на отношения власти к гражданам и не особенно заботившемуся об юридической определенности своих постановлений. Между тем, быстрое развитие общественной жизни России делало такую неопределенность с каждым годом все более и более ощутительною, а принимавшиеся попытки к ее уничтожению не достигали своей цели.

456

В настоящее время неопределенность, многочисленность и разбросанность полицейских правил естественно и необходимо приводят к тому, что даже в руках самого добросовестного полицейского чина присвоенная ему власть легко обращается в произвол или бесполезное стеснение для населения. Спустя четверть века, другое официальное учреждение – Особое Совещание под председательством ген. – ад. Игнатьева по пересмотру исключительных законоположений – еще в более энергичных и резких выражениях констатирует ту же неопределенность полномочий, предоставленных органам полицейской власти. Особое Совещание справедливо указывает на отсутствие у нас общего полицейского устава. Вместо него заступает Устав о предупреждении и пресечении преступлений (Св. Зак., т. XIV, изд. 1890 г.), который не только во многих его частях, но по самой своей системе и способу изложения является сводом безусловно устаревшим.

Устав этот, многие постановления коего относятся по происхождению своему к XУIII и даже XУII столетиям, не может быть согласован с началами возвещенной 17 октября 1905 г. с высоты Престола гражданской свободы; он, напротив, покоится, именно, на отрицании этой свободы, на строгой и подробной регламентации всех особенностей гражданского быта и на постоянной опеке и надзоре за обывателем, т. е. на начале, присущем, так называемому, полицейскому государству и отжившем свое время. И тем не менее, нет такой страны в мире, в которой исключительное положение играло бы такую огромную, все определяющую роль, какую оно играет в России. Спустя четверть века, другое официальное учреждение – Особое Совещание под председательством ген. – ад. Игнатьева по пересмотру исключительных законоположений – еще в более энергичных и резких выражениях констатирует ту же неопределенности полномочий, предоставленных органам полицейской власти.

Особое Совещание справедливо указывает на отсутствие у нас общего полицейского устава. Место его заступает Устав о предупреждении и пресечении преступлений (Св. Зак., т. XIV, изд. 1890 г.), который не только во многих его частях, но по самой своей системе и способу изложения является сводом безусловно устаревшим. Устав этот, многие постановления коего относятся по происхождению своему к XVIII и даже XVII столетиям, не может быть согласован с началами возвещенной 17 октября 1905 г. с высоты Престола гражданской свободы; он, напротив, покоится, именно, на отрицании этой свободы, на строгой и подробной регламентации всех особенностей гражданского быта и на постоянной опеке и надзоре за обывателем, т. е. на начале, присущем, так называемому, полицейскому государству и отжившем свое время. И тем не менее, нет такой страны в мире, в которой исключительное положение играло бы такую огромную, все определяющую роль, какую оно играет в России.

II. Полицейский надзор. § 1.

За исключением, так называемого, негласного полицейского надзора, являющегося по существу нормальною формой полицейского наблюдения, не имеющею отнюдь принудительного характера, он практикуется у нас, западно-европейским законодательствам почти неизвестен. На западе, по общему правилу, полицейский надзор устанавливается не полицейскою, а судебною властью; он является дополнительною к уголовному наказанию превентивною мерой, устанавливаемой судебным приговором. Во Франции, например, по закону 1874 года допускалось установление полицейского надзора уголовным судом, как дополнительная мера уголовного наказания. Лицо, отбывшее наказание и подлежащее полицейскому надзору, в течение двух недель после своего освобождения обязано было, по закону 1874 г., избрать и указать полиции место своего постоянного жительства. Если же оно этого не исполняло, место жительства определялось полицейской властью. Наибольшая продолжительность надзора установлена была в 20 лет для лиц, отбывших наказание в каторжной тюрьме. Законом 27 мая 1885 г. институт полицейского надзора во Франции совершенно упразднен. Взамен полицейского надзора закон 1885 г. допускает «воспрещение для поднадзорного. Существенно, однако, то, что установление полицейского надзора в Италии не находится в зависимости от усмотре-

457

ния полицейской власти. Надзор устанавливается над лицом, отбывшим положенное ему по суду наказание; он устанавливается не полицией, а судом.

[Полицейский надзор в России]

Совершенно иной характер имеет полицейский надзор в России. По действующему праву, у нас существует четыре вида полицейского надзора.

I. Полицейский надзор, налагаемый, как добавочное наказание, по суду (ст. 581, 58 г.и 58 улож. о наказ., по прод. 1902 г.). Лица, отбывшие наказание, сопряженное с лишением всех или некоторых особенных прав и преимуществ, отдаются под надзор полиции, в зависимости от рода наказания, на срок от 4 лет до 1 года. В продолжение этого времени поднадзорным воспрещается изменять место жительства и удаляться из него без особого дозволения полиции. Сверх того, им воспрещается жительство и пребывание в столицах и столичных губерниях, в губернских городах.

Особый полицейский надзор, как мера пресечения способов уклонения от следствия и суда. Ст. 416 уст. угол. судопр. устанавливает ряд мер, принимаемых следователем по отношению к лицам, состоящим под следствием, для воспрепятствования им уклонения от него. Меры эти заключаются в отобрании вида на жительство или обязаны подпиской о невыезде; в отдаче под особый надзор полиции; в отдаче на поруки; во взятии залога: в домашнем аресте, и, наконец, во взятии под стражу. Из всех этих мер, так называемый, особый надзор полиции, не имеющий почти никакого практического значения, применяется очень редко. Во всяком случае, он не предоставляет никаких полномочий полицейской власти в отношении к поднадзорному и потому характера принудительной меры – по крайней мере, по закону – совершенно не имеет.

В действительности, полиция толкует особый надзор по своему, а применение его на практике имеет ряд весьма чувствительных для поднадзорного стеснений. И этот вид полицейского надзора устанавливается распоряжением судебной власти и прямого отношения к интересующему нас вопросу не имеет. Что же касается полицейского надзора в собственном смысле этого слова, то в нашем законодательстве встречаются две, существенно отличные друг от друга, его формы.

III. Негласный надзор полиции, устанавливаемый согласно примеч. к ст. 1 Уст. о предупр. и пресеч. прест. По существу, негласный полицейский надзор не является самостоятельным полномочием полицейской власти; в форме негласного надзора осуществляется нормальная функция полицейского наблюдения вообще. Во всяком случае, принудительного характера негласный полицейский надзор иметь не может; поэтому западно-европейские законодательства, по общему правилу, о нем совершенно не упоминают.

[…] Одной из существенных причин повсеместного и долговременного применения исключительных положений, несомненно, является крайняя неудовлетворительность качественного состава современной полиции. В настоящее время, под влиянием событий пережитой эпохи, все более и более входит в моду новый официальный культ, культ полицейского мундира.

Официальные публицисты пишут о полиции стилем Ломоносовских од. Мы далеки, разумеется, от мысли отрицать, что, именно, в смутное время полицейская служба является чрезвычайно ответственной и трудною службой. Еще менее мы склонны отрицать, что за пережитые годы легко было бы привести немало примеров самоотверженной преданности долгу и даже героизма отдельных представителей полицейской власти. Дело, однако, не в отдельных лицах. Истинным бедствием народным мы считаем неимоверно низкий умственный и нравственный уровень, чудовищную развращенность полиции, вообще. Еще в начале 80-х годов сенаторские ревизии, предшествовавшие Кахановской комиссии, раскрыли такую картину полицейского невежества, своекорыстия и произвола, что казалось, немедленная, неотложная полицейская реформа является вопросом самого существования государства. Однако никакой реформы не последовало. Прошло около 25 лет, и снова сенаторские ревизии обнаруживают дальнейшее – совершенно невероятное – падение той самой полиции, которая их страха безопасности и порядка пре-

458

вращается в организованную и страшную силу, посягающую на безопасность и угрожающую порядку.

[…] Произвол всегда был и всегда будет ненавистен обществу; исключительное положение превращает полицию в орудие систематического, не останавливающегося ни пред чем произвола. Отмена исключительного положения, как нормального средства управления, явилась бы незаменимым средством поднятия умственного и нравственного уровня полиции. Исключительное положение будет необходимо до тех пор, пока оно будет существовать. […]

7. Гессен В. М. Исключительное положение

Глава вторая.Теория исключительного положения.

I. Догматическая конструкция исключительного положения. § 1.

Под исключительным положением мы понимаем совокупность исключительных полномочий, в чем бы они ни состояли, предоставляемый правительственной власти, при наступлении обстоятельств, угрожающих изнутри или извне существованию государства.

Теория различает две формы исключительного положения: военное (или осадное) положение, в собственном смысле этого слова, вводимое в случаях внешней войны; и фиктивное военное (или осадное) положение, вводимое в случает внутренних смут.

Положительное законодательство отдельные государств, по общему правилу, регламентирует указанные – по самому своему существу, различные формы исключительного положения существенно различным образом.

В дальнейшем мы не останавливаемся на рассмотрении исключительного положения, девствующего во время войны; шише исследование их посвящаем, так называемому, фиктивному военному положению, т. е. исключительному положению, действующему во время мира. […]

[…] Не подлежит никакому сомнению, что исключительное положение всегда и необходимо п р и о с т а н а в л и в а е т действующие законы, и на некоторое, более или менее, короткое время, взамен действующих, устанавливает новые существенно ограничивающие субъективные публичные права граждан. Поэтому, с точки зрения основного конституционного принципа, исключительное положение не может быть устанавливаемо иначе, как законо.

Само собою понятно, что вопрос об исключительном положении является вопросом позитивного (а не естественного) права. […]

III. [Вопрос об исключительном положении, с точки зрения политики права]

Как известно, теория «государственной пользы» raison d'etat в истории человечества сыграла печальную роль. Всегда и везде она являлась теоретическим оправданием необузданного произвола, отрицающего не только право на свободу, но и само право на существование индивида. Нет такой жестокости, которая в свое время не чередовались бы, с большим или меньшим успехом, теорией «государственной пользы»; наиболее блестящим представителем этой теории является Макиавелли. Огромная опасность учений, доказывающих необходимость исключительного законодательства, заключается именно в том, что эти учения всегда и необходимо являются, в большей или меньшей степени, сознательной или бессознательной реставрацией теории макиавеллизма.

Конечно, «великие бедствия нуждаются в великих средствах». Но во всяком случае, законодательство правового государства, регулирующее исключительные полномочия власти, должно отвечать двум – по самому своему существу, категорически необходимым – условиям: во-первых, оно должно обеспечить д е й с т в и т е л ь н у ю и с к л ю ч и т е л ь н о с т ь исключительных полномочий – обеспечить применение этих полномочий только при наличности обстоятельств, действительно чрезвычайных; во-вторых, оно должно ограничить пределом безусловной необходимости объем исключительных пол-

459

номочий, предоставить правительству столько власти – и ни на ноту больше, – сколько, действительно, необходимо для спасения государства от угрожающей ему серьезной опасности. Монтескье допускает необходимость набросить pour un moment un восстал бы против всякой попытки набросить на свободу непроницаемо-тяжелый покров на неопределенно продолжительное время, против всякой попытки задушить под этим покровом свободу.

[Порядок объявления исключительного положения]

[…] Не подлежит никакому сомнению, что законодательный порядок его объявления наиболее соответствует природе правового государства. Этот порядок, – более, чем какой-либо иной, – обеспечивает действительную исключительность исключительного положения. Как бы точно закон ни определил то понятие крайней необходимости, которым оправдывается введение исключительного положения, во всяком случае, констатирование такой необходимости является делом субъективной оценки переживаемых страною событий. Народное представительство, коллективный разум страны, способней правительства эти события правильно оценить; оно способней уже потому, что для него вопрос о защите государства не осложняется вопросом о самозащите.

Несмотря на всю теоретическую бесспорность приведенного рассуждения, необходимо, однако, сделать одну, весьма существенную, оговорку.

Как уже указано выше, и в тех государствах, в которых de jure исключительное положение не может быть вводимо иначе, как в законодательном порядке, de facto оно вводится г нередко правительственною властью. Понятно почему: законодательный порядок объявления исключительного положения уже потому не всегда возможен, что палата не всегда находится в сборе. Не трудно себе представить такое стечение обстоятельств, при котором правительство bona fide оказывается вынужденным, не ожидая решения палат, объявить своею властью исключительное положение. Будучи неправомерным, такой акт правительства является, однако, необходимым. Но в таком случае естественно возникает вопрос: почему эта необходимость игнорируется законодателем? Не является ли исключительное положение, объявленное правительством вопреки конституции, еще большей угрозой правопорядку, чем исключительное положение, основанное на конституции? Допустим ли, вообще, такой порядок, при котором правительство для того, чтобы спасти конституцию, может оказаться вынужденным ее нарушить?

Конечно, объявляя, вопреки конституции, исключительное положение, правительство берет на себя всецело ответственность за действие, являющееся, по сущ е- ству, неправомерным. Мы имеем в виду юридическую ответственность: министерство, нарушившее конституцию, может быть отдано под суд палатой народных представителей. Является ли, однако, такая ответственность в достаточной степени р е- альной? Как известно, в современных государствах – и парламентарных, и дуалистических – юридическая ответственность министров существует не в действительности, а на бумаге. В парламентарных государствах она фиктивна потому, что de facto ее упраздняет политическая ответственность; в дуалистических – потому, что она не организована конституцией.

Министерство, объявившее вопреки конституции исключительное положение, несет в парламентарных государствах политическую ответственность перед парламентом. Оно не будет передано суду, но вотум недоверия заставит его выйти в отставку. Оно может обойтись без индемнитетного билля; без вотума доверия оно обойтись не может.

Но в государствах дуалистических?

И в Пруссии, и в России министерство ответственно пред монархом, никакой ответственности пред парламентом оно не песет. Нужно ли доказывать, что при таких условиях всякое нарушение конституции правительством является серьезной опасностью, угрожающей государственному строю. Политическая необходимость – понятие относительное. Если конституция должна быть нарушена, когда это необходимо для государства, – она будет нарушена, когда это желательно для правительства.

Таким образом, de lege ferenda, мы приходим к следующему выводу. Вполне целесообразно, а в дуалистических государствах безусловно необходимо, предоставление конституцией правительственной власти права объявления исключительного положения

460

чрезвычайным указом. Когда парламент в сборе, исключительное положение вводится законодательным актом о время перерыва между сессиями или легислатурами парламента, оно вводится актом правительственной властно. По созыву палат, в определенный конституцией срок, оно должно быть предложено на утверждение парламента. Принятое палатами исключительное положение становится законом […]

[Типы исключительного законодательства]

[…] Все, вообще, законодательства, которым известно исключительное положение, могут быть разбиты на две категории: в одних, как, например, во Франции, исключительное положение имеет характер военной диктатуры; в других, как, например, в Австрии, – диктатуры гражданской.

В некоторых государствах, – например, в России – исключительное положение принимает форму то военной, то гражданской диктатуры.

Горячим защитником военной диктатуры является Reinach. Для того, чтобы энергично подавить брожение, для того, чтобы сдержать возбужденные страсти, необходимы прямота, быстрота и натиск; необходимы твердость характера, живое сознание долга. Этими качествами отличается солдат; они развиваются военною службой, привычкой к простой и суровой дисциплине. Солдату чужда рефлексия; он не остановится пред тысячей затруднений, которые, как будто нарочно, создаются людьми, привыкшими рассуждать тогда, когда необходимо действовать.

Нам думается, что защита военной диктатуры с точки зрения специфическивоенных доблестей, представляется, по меньшей мере, поверхностной. Печальный опыт русской действительности неопровержимо доказывает, что военная доблесть отнюдь не всегда является ручательством правительственной способности. В своей «Физиологии государства» Константин Франц давно уже отметил «болезнь нашего времени», заключающуюся в том, что правительство современных государств становится все более и более военным. Эта болезнь, от которой излечиваются государства Запада, у нас, в России, заражает до сих нор государственный организм. Разве военная служба не является, у нас почти единственным стажем для занятия сколько-нибудь ответственных должностей, в области активного управления? Разве у нас мало губернаторов, непосредственно переходящих от командования полком к командованию губернией? И, тем не менее, разве не свидетельствует постоянное и повсеместное применение исключительных положений о крайне неудовлетворительной постановке у нас нормального управления, вообще?

И, наконец, допустим, что генерал – превосходный губернатор: он не умеет «рассуждать», но за то умеет «действовать». Чем, однако, хуже генерал, состоящий на службе по министерству внутренних дел, генерала, состоящаго на службе но военному министерству? Есть один аргумент, иногда откровенно высказываемый, иногда замалчиваемый, – на котором всегда и необходимо покоится защита военной диктатуры. Этот ар- гумент-аналогия между внешней войною и внутренней смутой. Военная диктатура необходима потому, что нет никакого различия между «внутренним» и «внешним» врагом; она необходима потому, что междоусобная распря есть та же война.

Ошибочность этого аргумента очевидна; она очевидна уже потому, что, так называемый, «внутренний враг» никогда не признается и не может быть признан воюющей стороной.

Восставая против военной диктатуры, мы имеем в виду не те совершенно исключительные случаи, когда, действительно, страна переживает вооруженное восстание, когда судьба ее решается на поле сражения. Во время вооруженного восстания, как и во время войны, должно действовать не исключительное, а военное положение. В огромном большинстве случаев исключительное положение направлено на борьбу со «внутренней смутой»; и тот, кто хоть сколько-нибудь знаком с историей исключительного законодательства не только в России, но и в других государствах, тот знает, как мало реальна аналогия между внутренней смутой и междуусобной войной.

Внутренний враг – не беллигерант. Борьбу с ним ведут не вооруженные силы, а охранные отделения. Он умирает не на поле сражения, а в ссылке и на эшафоте. Исключительное положение действует не на территории, отторгнутой у неприятеля; его цель – не победа над врагом, а умиротворение страны.