artemova_en_zyrianov_ai_kuskov_as_i_dr_sovremennye_problemy

страну (место) временного пребывания в лечебно-оздоровитель- ных, рекреационных, познавательных, физкультурно-спортивных, профессионально-деловых, религиозных и иных целях без занятия деятельностью, связанной с получением дохода от источников в стране (месте) временного пребывания, на период от 24 ч до шести месяцев подряд или осуществляющее не менее одной ночевки в стране (месте) временного пребывания;

Законодательная трактовка понятия «турист» указывает нам на необходимость выделения четырех основных признаков, позволяющих отличить туристов от иных категорий путешествующих лиц:

1.Пространственный признак – совершение поездок за пределы места своего проживания, что всегда связано с перемещениями. Указанный признак явно выражен только в законодательном определении туризма. В определении туриста предусматривается только посещение места временного пребывания без указания расстояния до него, а также того, что это место должно быть отличным от постоянного места жительства. Однако разграничение по признаку перемещений – один из наиболее важных и дискуссионных моментов. Так, территориальная принадлежность туриста определяется в соответствии с его местом жительства, а не его гражданством. В ст. 20 ГК РФ под местом жительства понимается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает.

2.Временной признак, указывающий на то, что время пребывания в месте назначения должно составлять не менее 24 ч и не более шести месяцев. Как указывает О.Н. Викулова, данный временной предел связан, прежде всего, с нормами других отраслей российского права. Так, согласно Федеральному закону «О валютном регулировании и валютном контроле» под резидентом понимается гражданин, проживающий на данной территории более 180 дней (шесть месяцев). А по международному законодательству лицо считается жителем данной страны, если прожило в ней 12 месяцев и более1. Таким образом, мы наблюдаем явное противоречие норм внутрен-

1Викулова О. Н. Постатейный комментарий к Федеральному закону «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» / О. Н. Викулова. – М.: Юстицинформ, 2008. – С. 9.

71

него законодательства международным стандартам и нормам, что недопустимо в силу ст. 15 Конституции РФ.

3.Целевой признак, позволяющий отделить туристские поездки по добровольным мотивам и целям, от поездок, связанных с исполнением каждодневных обязанностей или насущных нужд (например, дачные поездки). Именно целевой критерий в ряде случаев позволяет провести границу между туристом и потребителем иных услуг туристского характера. Так, до сих пор не утихают споры по поводу того, считать ли туристами отдыхающих, лечащихся по са- наторно-курортным путевкам. Направленность санаторнокурортной помощи, ее социально-ориентированный характер, государственный принцип распределения основной массы путевок указывают на то, что лечение является скорее насущной потребностью, чем добровольным мотивом для совершения путешествия.

4.Деятельностный признак ограничивает туристскую деятельность в части ее направленности на занятия в месте временного пребывания работой, оплачиваемой из местного источника. Данный признак позволяет отделить от туристской деятельности любую деятельность, связанную с заработками в месте временного пребывания (к примеру, аниматоры, экскурсоводы, турлидеры, сборщики овощей и фруктов явно не относятся к туристам). В то же время, получение дохода в месте своего постоянного проживания за работу позволяет причислять командировочных, бизнесменов, челноков в категории туристов (шоп-туризм, деловой и кон- грессно-выставочный туризм и т. д.).

Учитывая все представленные выше признаки в совокупности, можно сделать вывод, что определенные категории посетителей не попадают под действие указанных признаков и, соответственно, не имеют правового статуса туристов. К ним относятся: маятниковые

ипостоянные мигранты; беженцы и вынужденные переселенцы; гастарбайтеры и фронтальеры; бомжи и кочевники; челноки; представители дипломатических структур; военнослужащие; этапируемые заключенные; члены экипажей судов, самолетов, поездов; участники групповых поездок при осуществлении ночевок в транспортном средстве.

72

Не утихли еще и споры по поводу того, являются ли синонимами понятия «турист» и «потребитель». Так, потребителем может быть только лицо, которое приобретает услуги для лично-бытовых целей. Поэтому, по мнению большинства специалистов, не могут являться потребительскими, например, цели приобретения в стране (месте) временного пребывания товаров для последующей перепродажи (шоп-туры), налаживания хозяйственных связей в предпринимательской деятельности (бизнес-туры) и тому подобные цели, которые Закон об основах определяет как «профессио- нально-деловые и иные»1.

При этом граждане, отправляющиеся в турпоездки с указанными целями, приобретают статус туристов, а деятельность по организации подобных поездок признается туристским обслуживанием. Но назвать таких туристов потребителями туристских услуг можно лишь с экономической точки зрения, поскольку с правовой позиции потребителями они не являются и, соответственно, не могут быть под защитой закона. Е. Л. Писаревский считает, что по формальным основаниям не могут быть признаны туристами граждане, путешествующие с целью приобретения товаров для последующей их перепродажи2.

Здесь следует исходить из того, что, прежде всего, турист является потребителем туристских услуг. Это вытекает из ст. 10 Закона об основах. Следовательно, на него распространяются нормы Закона о защите. Согласно данному закону потребитель – это гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести, либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Ключевым элементом этого определения является приобретение услуг для личных (бытовых) нужд, не связанных с извлечени-

1Недзвецкий А. Е. Защита прав потребителей в договорах на туристское обслуживание / А. Е. Недзвецкий. // Актуальные проблемы права: Сборник научных трудов. – М., 2003. – Вып. 4. – С. 147-148.

2Писаревский Е. Л. Туристская деятельность: проблемы правового регулирования / Е. Л. Писаревский. // Адвокатская практика, 1999. – № 4. – С. 32.

73

ем прибыли. Таким образом, на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, приобретающих туристские услуги с целью извлечения прибыли законодательство о защите прав потребителей не распространяется. Судебная практика также идет по пути непредоставления защиты лицам, приобретающим туристские услуги не для личного пользования.

Так, гражданин А. купил 30 путевок в Прагу, затем перепродал их ученикам школы, директором которой он был. В поездке туристской организацией были нарушены некоторые условия договора: предоставлена гостиница не того класса, вместо трехразового питания детей кормили два раза в день. По возвращении из поездки гражданин А. предъявил иск к туроператору. На основании Закона о защите в иске ему было отказано, так как эти путевки приобретались гражданином А. не для личного пользования, а для их последующей перепродажи.

И.Е. Отческий, исследовав понятия «турист» и «потребитель», закрепленные в различных нормативных правовых актах, выявил их признаки и пришел к выводу о невозможности их отождествления применительно к договору оказания туристских услуг. Так, потребитель (заказчик) наделяется правами как до заключения договора (право на информацию об услуге), так и с момента его заключения (иного срока их возникновения, установленного договором), которые продолжают действовать до момента окончания исполнения обязательства. По этой причине права потребителя (заказчика), в отличие от прав туриста не ограничены периодом времени, в течение которого лицо пребывает вне постоянного места жительства в связи с совершением им туристской поездки1.

С определением правового статуса туриста связана также и проблема замены лиц в обязательствах по оказанию туристских услуг. Так, гражданин, заключающий договор о реализации турпродукта, должен быть дееспособным, хотя субъектом договорного обязательства, возникшего на основании данного договора, мо-

1 Отческий И. Е. Защита прав потребителей в обязательствах по возмездному оказанию туристских услуг: автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук / И. Е. Отческий. – М.: МАЭП, 2012. – С. 17.

74

жет быть и другое лицо. В связи с развитием детского и молодежного туризма становится актуальным вопрос о правовом положении малолетних детей (до 14 лет) и несовершеннолетних (от 14 до 18). За малолетних сделки совершают от их имени родители, усыновители или опекуны. Особенность договора состоит в данном случае в том, что он заключается родителями от имени несовершеннолетнего.

Несовершеннолетние от 14 до 18 лет (за исключением эмансипированных и вступивших в брак) являются относительно дееспособными. Они совершают сделки с согласия родителей, усыновителей, попечителей. Это означает, что для заключения договора о реализации турпродукта несовершеннолетний должен получить согласие родителей, усыновителей или попечителей (кроме случаев приобретения путевки за счет собственных доходов).

При несоблюдении данного порядка заключения договора такой договор может быть признан недействительным по иску законных представителей несовершеннолетнего. В практической деятельности данное правило турфирмами не учитывается. В случае признания судом сделки, заключенной несовершеннолетним, недействительной, согласно ст.ст. 171, 175 ГК РФ, каждая из сторон должна возвратить другой стороне все полученное по сделке, то есть турфирма обязана будет возместить несовершеннолетнему стоимость тура.

Возможен иной вариант заключения договора оказания туристских услуг несовершеннолетнему от 14 до 18 лет. Так, законный представитель (например, родитель) может заключить такой договор в интересах своего ребенка. Пункт 1 ст. 430 ГК РФ указывает, что по этому договору должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства. Основной смысл данной конструкции состоит в предоставлении третьему лицу права самостоятельного требования к стороне по договору, в заключении которого третье лицо участия не принимало. Следовательно, несовершеннолетний в возрасте от 14 до 18 лет может и не быть стороной договора, а по-

75

лучать комплекс туристских услуг на основании договора, заключенного в его пользу законными представителями.

Особенностью договоров с участием несовершеннолетних является то, что Закон РФ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию»1 (ст.ст. 20-23) в зависимость от достижения совершеннолетия ставит условия и порядок оформления необходимых документов для выезда за пределы РФ. Ответственность за оформление необходимых документов лежит на родителях (законных представителях) и персонале турфирмы.

Заключить договор в пользу третьего лица могут также работодатели в пользу своих сотрудников, граждане в пользу своих родственников и знакомых. При заключении такого договора туристские организации должны учитывать, что третье лицо не является стороной договора. Контрагентом организации в данном случае является тот, кто в интересах третьего лица подписывает договор и оплачивает туристские услуги от собственного имени. В то же время, не будучи стороной договора, третье лицо может активно воздействовать на правоотношения по сделке, заключенной без него в его интересах. В соответствии с нормами ГК РФ у третьего лица возникают самостоятельные права по отношению к туристской организации как должнику по сделке, а у туристских организаций соответственно обязанности по отношению к непосредственному потребителю туристских услуг.

В судебной практике нередко возникают случаи, когда потребители туристских услуг, не являющиеся сторонами договора, подают иск в суд с требованиями к турфирме о взыскании убытков за ненадлежащее исполнение ею своих обязательств.

Так, решением Лефортовского суда г. Москвы были удовлетворены требования гражданки Тигиной к турфирме о взыскании убытков, неустойки, возмещении морального вреда и штрафа за ненадлежащее исполнение организацией своих обязательств. Договор заключал знакомый Тигиной, гражданин Жуков. Все отношения по

1 Федеральный закон «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» от 15.07.96 г. № 114-ФЗ (в ред. от 09.02.2009 г.) // Собрание законодательства РФ, 1996. – № 34. – Ст. 4029.

76

поводу оплаты тура, получения информации о туре осуществлялись фирмой с Жуковым. Саму туристку работники фирмы не видели вплоть до суда. Спор между фирмой и туристкой возник из-за расхождения в понимании даты окончания срока путешествия. Суд первой инстанции вынес решение в пользу Тигиной. Не соглашаясь с доводами суда и оспаривая решение в кассационной инстанции, фирма делала акцент на тот факт, что истица не была стороной договора, и вследствие этого у нее отсутствовали надлежащие полномочия представлять свои интересы по договору в пользу третьего лица. Кассационная инстанция отклонила иск фирмы1.

В туристской практике уже после заключения договора часто возникают ситуации, когда в силу каких-то причин турист не может совершить поездку. По законодательству стран ЕС при возникновении подобных случаев турист может «передать свое право на путешествие другому лицу, удовлетворяющему всем требованиям тура»2. Аналогичная норма содержится в §651b Германского Гражданского уложения3. Введение данного положения в российское законодательство о туризме позволило бы избежать конфликтов при возникновении подобных ситуаций при организации туристских поездок и в нашей стране.

Полагаем, что Закон об основах необходимо дополнить статьей 10.2 «Замена туриста третьим лицом», которую необходимо изложить в следующей редакции:

1. Не позднее десяти дней до начала поездки турист вправе произвести замену в путешествии на третье лицо, за исключением случаев, если последнее не отвечает особым требованиям для участия в этом путешествии, либо его участие противоречит действующему законодательству.

1 В договорной практике третий не лишний // Туризм: практика, проблемы, перспективы, 1999. – № 10. – С. 42-43.

2Директива Европейского Экономического сообщества от 13.06.1990 г. № 90/314 /ЕЕС «О путешествиях, отпусках и поездках, включающих все» // Турконсультант. Выпуск 2. – М.: Московский центр Академии туризма. Российская Ассоциация социального туризма, 1998. – С. 84.

3Германское право. Часть 1. Гражданское уложение // Серия: Современное зарубежное и международное частное право. – М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1998. – С. 156.

77

2. Туроператор (турагент) вправе потребовать от туриста возмещения дополнительных расходов, возникших вследствие такой замены.

Итак, в отечественной законодательной и правоприменительной практике отмечаются значительные сложности в определении правового статуса туриста, что связано со следующими причинами: а) расхождением между отечественной и зарубежной практике в отношении дефинирования понятия «турист»; б) нечетким выделением критериев отнесения посетителей к категории туристов; в) различным правовым статусом туристов, заказчиков и потребителей туристских услуг; г) некорректным пониманием туриста и определением его правового статуса в действующем отраслевом законодательстве.

Предлагаем в правовой практике и практике туристского бизнеса использовать следующее определение: турист – это гражданин или лицо без гражданства, планирующий совершить или совершающий выезд за пределы своего места жительства в иное, отличное от него место (страну), с целями, не связанными с удовлетворением насущных нужд и занятием оплачиваемой деятельностью из местного источника, на срок не менее 24 ч и не более полугода или же с осуществлением как минимум одной ночевки в стационарном средстве размещения места временного пребывания.

2.2. Правовой статус турагента как стороны договора

Для определения правового статуса турагента сначала необходимо определить природу и сущность турагентской деятельности. Закон об основах не дает определения турагента, но концептуально определяет турагентскую деятельность как деятельность по продвижению и реализации туристского продукта, осуществляемую юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (турагентом).

При этом продвижение турпродукта понимается как комплекс мер, направленных на реализацию турпродукта (реклама, участие в специализированных выставках, ярмарках, организация турист-

78

ских информационных центров, издание каталогов, буклетов и другое); а реализация турпродукта как деятельность туроператора или турагента по заключению договора о реализации турпродукта с туристом или иным заказчиком туристского продукта, а также деятельность туроператора и (или) третьих лиц по оказанию туристу услуг в соответствии с данным договором.

ОАО «Всероссийский научно-исследовательский институт сертификации» (ОАО «ВНИИС») и Некоммерческое партнерство «Национальный центр независимой экспертизы» в 2011 г. разработали проект Национального стандарта РФ «Туристские услуги. Услуги турагентов. Общие требования»1 в котором турагент определяется как организация или индивидуальный предприниматель, осуществляющие деятельность по продвижению и реализации туристского продукта, сформированного туроператором на основании заключенного с ним договора и/или отдельных туристских услуг.

В связи с этим важно определить основные виды туристских услуг, предоставляемых турагентами, перечень которых представлен в проекте ГОСТ Р «Туристские услуги. Услуги турагентов. Общие требования»2:

1.Реализация туристского продукта, сформированного туроператором: предоставление информации о реализуемом туристском продукте и туроператоре, его сформировавшем; принятие заказа и бронирование; заключение договора о реализации туристского продукта; страхование туристов и экскурсантов; проведение инструктажа туристов и экскурсантов, в том числе по обеспечению безопасности; предоставление туристских услуг в соответствии с заключенным договором; оценка и контроль качества исполнения услуг.

2.Бронирование и реализация отдельных туристских услуг: бронирование, приобретение, оформление и реализация билетов на пассажирский транспорт различных видов; бронирование мест в

1ГОСТ Р «Туристские услуги. Услуги турагентов. Общие требования» (проект). – М.: Стандартинформ, 2011.

2Там же.

79

гостиницах и иных средствах размещения; бронирование мест отдыха с полным комплексом услуг; бронирование, приобретение и реализация билетов на развлекательные и спортивно-зрелищные и другие досуговые мероприятия различных видов; бронирование и реализация экскурсионных услуг.

3.Доставка туристских путевок, билетов на транспорт различных видов, а также на развлекательные, спортивно-зрелищные и досуговые мероприятия.

4.Прочие услуги турагента: дополнительное страхование туристов и рисков; проведение инструктажей, в том числе по вопросам безопасности; информационно-рекламные, консультационные (консалтинговые) и другие услуги по ГОСТ Р 535221 (п.п. 5.13-5.16).

Итак, турагент – это юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, осуществляющий на основе заключенных договоров коммерческую деятельность по продвижению и реализации комплекса туристских услуг (комплексной туристской услуги), сформированного туроператором, а также деятельность по реализации дополнительных услуг, не входящих в указанный комплекс (рекламных, страховых, информационно-консультационных, пас- портно-визовых и т. д.).

В ст. 9 Закона об основах указывается, что турагент осуществляет продвижение и реализацию турпродукта от имени и по поручению туроператора, а в случаях, предусмотренных договором, заключаемым между туроператором и турагентом, – от своего имени. То есть в соответствующей норме закрепляются две схемы работы туроператоров с турагентами. Однако современная практика турагентской деятельности предполагает существование не двух, а пяти схем работы турагентов с туроператорами и исполнителями услуг:

– работа по схеме «названный принципал» – продажа агентом

турпродукта от имени и по поручению туроператора, который

1 ГОСТ Р 53522 «Туристские и экскурсионные услуги. Основные положения» от 15.12.2009 г. № 772-ст. – М.: Стандартинформ, 2010.

80