Inter pignus et hypothecam tantum nominis sonus differt (d. 20. 1. 5. 1). - Между пигнус и ипотекой разница сводится только к тому, что иж названия звучат по разному.

Таким образом, слово pignus перестало обозначать только залог с переносом права владения на залогового кредитора. Источники часто говорят о pignus в двух смыслах; с одной стороны, pignus datum, заклад, переданный кредитору во владение, и, с другой сто­роны, pignus obligatum, pignus nuda conventione contractum, etsi non traditum — залог без передачи заложенной вещи кредитору (D. 13. 7. 1. pi.).

В дальнейшем излагаются правила как о pignus, так и об ипо­теке.

Источники совершенно ясно говорят о вещном характере за­лога:

(1) Pignoris persecutio in rem parit actionem creditor) (D. 20. 1. 17). - (1) Истребование залога дает кредитору вещный иск.

(2) Pignoris vel hypothecae persecutio in rem est (C. 8.13.18). - (2) Ис­ требование заклада или залога носит вещно-правовой характер.

При последовательном залоге одной и той же вещи нескольким лицам действовало правило ипотечного старшинства:

Prior tempore potior iure (С. 8. 17. 3). - Кто раньше по времени, тот сильнее в праве.

Римское ипотечное право не устанавливало регистрации ипоте* в каком-либо государственном органе, вследствие чего ипотечный кредитор не знал, является ли он первым залоговым кредиторол или имеется другой, а, может быть, и еще один, старший по вре­мени и более сильный по праву.

Ut effugiant periculum, quod solent pati qui saepius easdem res oblig-ant, praedicere solent alii null! rem obligatam esse quam forte Lucio

-320-

Titio (D. 20.1.15. 2). - Чтобы избежать опасности, которую при­ходится терпеть, когда одно и то же имущество закладывает­ся несколько раз, обыкновенно оговаривают, что вещь никому другому не заложена, кроме как, скажем, Люцию Тицию.

Если должник закладывал вещь одновременно двум кредито­рам, то, будучи солидарными кредиторами, они могли каждый осуществлять actio quasi Serviana об истребовании залога из чужо­го незаконного владения, но, в случае спора обоих кредиторов между собой, действовало излюбленное юристами правило о том, что possidenti meliorem esse condicionem — положение владеющего лучше (D. 20. 1. 10).

413. Антихреза. Ближе к византийской эпохе, в связи с эконо­ мическим упадком поземельный кредит стал более затруднитель­ ным. Мы уже видели при рассмотрении datio in solutum, что долж­ ники нередко не были в состоянии возвратить занятые деньги, и законодатель принуждал кредиторов брать в уплату землю. Не меньше трудностей переживал должник с уплатой процентов. За неимением наличных денег должник отдавал землю во владение и в пользование кредитору с тем, что плоды поступали в покрытие процентов; это носило название «антихрезис», что по-гречески оз­ начает «пользование... вместо...», т. е. пользование плодами вмес­ то процентов.

Si antichresis facta sit (fundi aut aedium)... in usuras fructus percipi-at aut locando aut ipse percipiendo habitandoque. (D. 20. 1. 11. 1). - В случае залога земли или дома по антихрезе, кредитор вме­сто процентов собирает плоды либо путем сдачи в аренду, либо путем непосредственного сбора плодов, или проживая в доме.

414. Продажа заложенной вещи. Основное право, принадлежа­ щее кредитору в случае неполучения от должника удовлетворения в срок, состоит в реализации (продаже) заложенной вещи — ius distrahendi. Сначала это право обусловливалось соглашением сто­ рон, а затем такое условие стало настолько частым, что стало под­ разумеваться само собой.

Etsi поп convenerit de distrahendo pignore, hoc tamen iure utimur, ut liceat distrahere, si mode non convenit, ne liceat (D. 13. 7. 4; ср. Гай. 2. 64). - Хотя и не было договоренности о продаже заложенной вещи, однако мы применяем такое право, что разрешается про­дажа заложенной вещи, если противное не было оговорено сто­ронами.

Но если даже по договору кредитор был лишен права продажи залога, то все-таки после трехкратного предупреждения такая про-

11-463 -321-

дажа допускалась. Если при реализации залога получается излишек (superfluum, hyperocha), то кредитор обязан возвратить этот изли­шек должнику (D. 13. 7. 42); если же, наоборот, денег, вырученных от продажи залога, не хватает для покрытия долга, то недостающее (residuum) взыскивается с прочего имущества должника.

Pomponius ita scripsit: quod in pignoribus dandis adici solet, ut quo minus pignus venisset, rellquum debitor redderet, supervacuum est, quia ipso iure ita se res habet etiam non adiecto eo (D. 20. 5. 9. 1). -/Томлений писал так: при установлении залога принято добав­лять, что если залог будет реализован за сумму меньшую, чем долг, то это добавление совершенно лишнее, потому что та­кое последствие наступает само собой, хотя бы условие об этом и не было добавлено.

До осуществления продажи залога кредитор обязан троекратно предупреждать должника о необходимости выкупа залога во избе­жание его продажи — creditor ter ante denuntiare debitori suo debet, ut pignus luat, ne a se distrahatur (Pauli Sent., 2. 5. 1).

Интересы должника ограждались еще и в том отношении, что кредитор не вправе купить реализуемый им залог ни сам непо­средственно (sibi), ни через подставное лицо (sub imagine alterius personae, quam supposuerat) (C. 8. 27. 10. pr.).

Если должник уплачивал долг, то для защиты его интересов ему предоставлялась actio pigneraticia in personam, no которой он мог требовать от кредитора возвращения заложенной вещи. В свою очередь кредитор мог путем actio pigneraticia contraria требовать возмещения необходимых затрат, произведенных на заложенную вещь; кредитор имел право удержать заложенную вещь впредь до возмещения произведенных им затрат.

Si necessaries impensas fecerirn in servum aut in fundum, quem pig-noris causa acceperim, non tantum retentionem, sed etiam contrariam pigneraticiam actionem habebo (D. 13.7.8. pr.). - Если я произвел не­обходимые расходы на раба или на земельный участок, получен­ные мною в залог, то я не только буду иметь право удержания, но и actio pigneraticia contraria [встречное требование по залогу].

415. Оставление заложенной вещи за кредитором. Иногда креди­тор выговаривал себе право в случае неуплаты в срок оставить за­ложенную вещь за собой. Такое условие, в силу которого залогода­тель лишался своей вещи, называлось lex commissoria. Тем же термином при купле-продаже обозначалось условие, в силу кото­рого, в случае неуплаты покупной цены в срок, договор купли-продажи терял силу (см. п. 498).

В залоговом праве условие о том, что залог поступает в пользу кредитора (т. е. lex commissoria) оказалось чрезвычайно тяжелым для должников. В 326 г. н.э. был издан указ о запрещении такого рода условия (С. 8. 34. 3). Еще до издания этого указа был введен порядок, по которому вместо автоматического перехода заложен­ной вещи в собственность кредитора при неуплате долга в срок бы­ло введено исходатайствование через канцелярию императора тако­го рода перехода. Impetratio dominii, т.е. ходатайство кредитора о передаче ему заложенной вещи в собственность, практиковалось с начала III века н.э., а может быть и раньше (D. 13. 7. 24. рг.; С. 8. 33. 2). При Юстиниане должнику дано было право в течение двух­годичного срока выкупить имение, перешедшее таким образом в собственность кредитора (С. 8. 33. 3-Ь); это мотивируется сообра­жениями милосердия — pietatis intuitu. Но мы уже знаем, что про­фессиональные заимодавцы — faeneratores — были завалены пред­ложениями земли в покрытие денежных займов и поэтому указ Юстиниана отнюдь не шел вразрез с их интересами: в эпоху глубо­кого кризиса поземельного владении pietas удачно сочеталась для ростовщического капитала с lucrum (выгода).

Сопоставляя, с одной стороны, залоговую lex commissoria и от­части impetratio dominii, которые вели к переходу заложенной вещи в собственность кредитора, и, с другой стороны, conventio de pig-nore distrahendo, мы должны признать, что продажа залога вместо обращения его в свою пользу есть значительный шаг вперед. Усло­вие о реализации залога, которое превратилось в молчаливое, под­разумеваемое, излагалось вначале expressis verbis и было, как и про­чие формуляры договоров, созданием римских юристов, которые при этом руководились интересами оборота и проявляли в этом де­ле то умение оперировать понятием aequum et bonum, о котором мы говорили выше.

416. Залог права требования. Римское право знало не только за­лог т. н. телесных вещей, но также и залог прав требования -pignus nominis. Так например, были распространены соглашения, по которым лицу, оказавшему кредит домовладельцу для ремонта дома, давалось залоговое право на квартирную плату, подлежащую взносу от жильцов (D. 20. 1. 20).

Ввиду того, что римские доходные дома (insulae), заселенные беднотой, часто представляли собой полуразрушенные трущобы, правительство стремилось привлечь кредит к делу ремонта подоб­ных зданий, путем предоставления привилегий такого рода целе­вому кредиту.

-322-

-323-