V. Фізичний або психічний примус

Ч. 1 ст. 40 КК передбачає, що не є злочином дія або бездіяльність особи, яка заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам вчинена під безпосереднім впливом фізичного примусу, в наслідок якого особа не могла керувати своїми діями. Ч.2 цієї статті зазначає, що питання про кримінальну відповідальність особи за заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо ця особа зазнала фізичного примусу, внаслідок якого вона зберігала можливість керувати своїми діями, а також психічного примусу вирішується відповідно до положень ст.39 КК.

Підставою виключення злочинності діяння у випадку, що аналізується є непереборний фізичний примус. під безпосереднім впливом якого особа заподіює шкоду правоохоронюваним інтересам.

Фізичний примус – це протиправний фізичний вплив на людину з метою примусити її вчинити злочин. Непереборним визнається такий фізичний примус, при якому особа цілком позбавлена можливості керувати своїми діями (бездіяльністю)

Ознаками, що характеризують „діяння” особи, яка зазнала непереборного фізичного примусу:

• збіг діяння з об’єктивними ознаками якогось злочину

• відсутність волі особи в такому діянні (фізичний або психічний примус)

Під фізичним примусом у ст. 40 розуміється застосування щодо особи фізичного насильства з метою примушення її до вчинення або невчинення певних протиправних дій всупереч її волі. Дії, які є фізичним примусом, можуть бути двох видів. Так, вони:

1) або позбавляють особу, щодо якої застосовані, фізичної можливості діяти (внаслідок зв'язування, позбавлення волі із замкненням у приміщенні, заподіяння тілесних ушкоджень, що призвели до втрати свідомості тощо);

2) або спрямовані на те, щоб зламати психологічний опір особи і змусити її вчинити заборонене законом діяння (при мордуванні, катуванні тощо).

Під психічним примусом розуміється вплив на психіку особи з метою змусити її всупереч її волі вчинити або утриматись від вчинення певних протиправних дій. Психічним примусом, зокрема, є:

а) погроза застосування відповідного фізичного насильства, у т. ч. за допомогою зброї;

б) застосування або погроза застосування насильства щодо рідних, близьких, інших осіб, доля яких є важливою для особи, від якої вимагають певних дій чи бездіяльності;

в) знищення або погроза знищення майна, що належить потерпілому, його рідним, близьким, іншим особам, доля яких є важливою для особи, від якої вимагають певних дій чи бездіяльності;

г) погроза розголошення відомостей, які особа бажає зберегти в таємниці;

д) вплив на психіку особи за допомогою гіпнозу або інших подібних засобів.

Якщо особа визнається винною у вчиненні злочину, застосування щодо неї фізичного чи психічного примусу з метою змусити її вчинити цей злочин є обставиною, що пом'якшує відповідальність (п.6 ч. 1 ст. 66).

VI. Виконання наказу або розпорядження

Відповідно до ч. 1 ст. 41 єдиною умовою визнання правомірною дії або бездіяльності особи, яка була вчинена з метою виконання наказу або розпорядження і заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, є законність такого наказу (розпорядження).

Ст. 41 охоплюються не тільки накази окремих службових осіб, а й акти колегіальних органів, які за своїм характером аналогічні наказу (такими, зокрема, є деякі розпорядження Кабінету Міністрів України, центральних органів виконавчої влади, рішення місцевих рад та їх виконавчих комітетів).

Наказ – це акт управління, виданий уповноваженою службовою особою, який приписує певній особі (групі осіб) вчинити дію або бездіяльність пов’язану із заподіянням шкоди об’єктам кримінально-правової охорони. Розпорядження відрізняється від наказу тим, що воно може бути видане не тільки службовою особою, а й органом управління.

Ч. 2 ст, 41 визнає правомірними дії чи бездіяльність, вчинені на виконання законного наказу чи розпорядження (далі - наказу). Законним є наказ:

1) відданий у належному порядку. Під належним порядком слід розуміти порядок віддання (видання) наказів, встановлений законом або підзаконними нормативно-правовими актами. В усіх випадках обов'язковим елементом порядку віддання наказу є дотримання тієї його форми, якої вимагає законодавство, а у разі віддання наказу у письмовій формі - його підписання уповноваженою на це службовою особою;

2) відданий відповідною особою у межах її повноважень. Під вжитими у ст. 41 словами відповідною особою слід розуміти орган або службову особу, до компетенції яких належать питання, що вирішуються у наказі. Наказ не повинен виходити за межі того обсягу повноважень, якими наділені орган чи службова особа, що його віддають. Якщо наказ відданий з явним перевищенням повноважень, які мають відповідна службова особа чи орган, такий наказ не вважається законним, а особа, яка його виконала, підлягає за це відповідальності на загальних підставах (ч. 4 ст. 41). Наказ є обов'язковим для виконавця, якщо, по-перше, він відданий службовою особою чи органом виконавцеві, який відповідно до законодавства повинен виконувати наказ внаслідок свого підпорядковування по роботі чи службі або з інших підстав, і, по-друге, дії, вчинення яких вимагає той, хто віддав наказ, входять до кола трудових чи службових обов'язків виконавця.

3) який за змістом не суперечить чинному законодавству;

4) не пов'язаний з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина. '

Явно злочинним слід вважати наказ, злочинний характер якого очевидний, зрозумілий як для того, хто його віддає, так і для того, кому він адресований, а також для інших осіб. Явно злочинний наказ не підлягає виконанню навіть у випадках, коли він відданий у належній формі.

У певних випадках за виконання злочинного наказу відповідальність несе не його виконавець, а особа, яка віддала такий наказ. Це має місце тоді, коли особа, до якої звернуто наказ, не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу. За таких обставин у її ставленні до вчиненого відсутня вина. Питання про те, чи міг виконавець усвідомлювати злочинний характер відданого наказу, виникає у тих випадках, коли злочинність наказу не є очевидною. Відповідь на це питання залежить від конкретних обставин справи (посади, кваліфікації, поінформованості виконавця тощо).

Особа, яка віддала злочинний наказ, несе за це кримінальну відповідальність як виконавець, а у випадках віддання явно злочинного наказу, коли безпосередній виконавець наказу також підлягає кримінальній відповідальності, - як організатор.