Соглашение об обеспечении исполнения обязательств можно подписать с должником

На практике возможна ситуация, при которой первое собрание не состоялось или на нем было принято решение ходатайствовать перед арбитражным судом о введении внешнего управления или об открытии конкурсного производства. Временный управляющий при этом может уклоняться от подписания соглашения об обеспечении. Тогда организационный договор можно подписать непосредственно с должником, действующим в интересах кредиторов без поручения. Этот вывод основан на судебной практике, допускающей возможность заключения соглашения об обеспечении исполнения обязательств должником. В частности, в одном из дел суд принял в обеспечение графика погашения задолженности должником договор поручительства, заключенный должником (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 28.05.2008 по делу № А15-83/2006).

В законодательстве о банкротстве остался неурегулированным вопрос о необходимости и степени проверки предлагаемого обеспечения. По нашему мнению, с учетом защиты интересов кредиторов, а также недопустимости предоставления обеспечения только для вида, временный управляющий обязан проверить надежность обеспечения в случае неисполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности (п. 4 ст. 20.3 Закона № 127- ФЗ). Кроме того, арбитражный суд, принимая решение по ходатайству о введении финансового оздоровления, так же обязан оценить предоставленное обеспечение на предмет соблюдения гарантий конкурсных кредиторов. Данная оценка особенно необходима при введении процедуры финансового оздоровления в отсутствии решения первого собрания кредиторов или вопреки его воле. Также при введении финансового оздоровления арбитражный суд оценивает договоры и иные обеспечительные сделки с точки зрения их соответствия закону. Если суд установит, что заключенные сделки являются ничтожными или использованы недопустимые для данной процедуры способы обеспечения, в введении финансового оздоровления должно быть отказано*.

* См.: Несостоятельность (банкротство): Научно-практический комментарий новелл законодательства и практики его применения / Под ред. В. В. Витрянского. С. 152 (автор главы – С. В. Сарбаш).

Поэтому, учитывая наличие незаконного уклонения управляющего от подписания соглашения, при избрании на первом собрании кредиторов административного управляющего соглашение о предоставлении обеспечения можно подписать с последним на основании ст. 157 ГК РФ и п. 2 ст. 79 Закона № 127- ФЗ.

Цитата: «Сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит» (п. 1 ст. 157 ГК РФ).

Права и обязанности лица или лиц, предоставивших обеспечение исполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности, вытекают из указанного обеспечения и возникают с даты вынесения арбитражным судом определения о введении финансового оздоровления (п. 2 ст. 79 Закона № 127- ФЗ).

Неустойку и задаток нельзя использовать для обеспечения обязательств должника

Поскольку целью предоставления обеспечения является создание дополнительных гарантий исполнения должником графика погашения задолженности, в законодательстве о банкротстве установлен не исчерпывающий перечень возможных способов обеспечения, что соответствует ст. 329 ГК РФ⁸.

Исполнение должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности может быть обеспечено залогом (ипотекой), банковской гарантией, государственной или муниципальной гарантией, поручительством, а также иными способами, не противоречащими закону (п. 1 ст. 79 Закона № 127- ФЗ). Обязательства должника нельзя обеспечить удержанием, задатком, а также неустойкой. Кроме того, в качестве предмета обеспечения не могут выступать имущество или имущественные права, принадлежащие должнику на праве собственности или праве хозяйственного ведения.

Если первое собрание кредиторов приняло решение о введении внешнего управления или открытии конкурсного производства, то единственным допустимым способом обеспечения исполнения обязательств должника является банковская гарантия. Она должна превышать размер обязательств должника, включенных в реестр требований кредиторов на дату проведения первого собрания кредиторов, не менее чем на 20% (п. 3 ст. 75 Закона № 127- ФЗ). Иные способы обеспечения будут ненадлежащими. Так, в одном из дел суд отказал в удовлетворении кассационной жалобы. Он указал, что возможность принятия судом иного, помимо банковской гарантии, обеспечения, при принятии собранием кредиторов решения об обращении в суд с ходатайством о введении внешнего управления или открытии конкурсного производства, основана на неправильном толковании норм материального права (постановление ФАС Центрального округа от 01.11.2012 по делу № А09-3784/2011).

В литературе отмечается особенность обеспечительных мер, применяемых в ходе финансового оздоровления. Она состоит в том, что они обладают автономией от основного обязательства. В частности, внесение изменений в график погашения задолженности, а также введение новой процедуры банкротства в отношении должника не прекращает обязательства по обеспечению исполнения обязательств должника⁹. Несмотря на противоречие норм Закона № 127- ФЗ нормам ГК РФ, стоит согласиться с позицией, согласно которой в условиях восстановления платежеспособности должника единственно правильным является существующий характер обеспечительных мер. Ведь только он способен обеспечить поддержание личного кредита должника со стороны его кредиторов¹⁰. Отстаивание позиции о необходимости следования принципу акцессорности, во-первых, идет в разрез с интересами кредиторов, а, во-вторых, противоречит позициям ВАС РФ, ограничивающим возможность прекращения обеспечения во вред кредитору (постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 10, от 12.07.2012 № 42).

Банковская гарантия — самый надежный способ обеспечения

Наиболее надежным способом обеспечения исполнения обязательств должника является предоставление банковской гарантии (определения арбитражных судов Тульской области от 09.09.2009 по делу № А68-814/2009, Республики Коми от 16.04.2014 по делу № А29-3685/2013¹¹). Бенефициаром по банковской гарантии является временный управляющий. В силу того, что временный управляющий действует в интересах конкурсных кредиторов, согласно ст. 372 ГК РФ принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано иному лицу, за исключением передачи права другому арбитражному управляющему.

По договору залога (ипотеки) залогодержателем также является временный управляющий. При обеспечении исполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности ипотекой государственная регистрация ипотеки проводится не позднее чем через 45 дней с даты введения финансового оздоровления на основании определения арбитражного суда о введении финансового оздоровления и соглашения об обеспечении обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности (абз. 2 п. 5 ст. 79 Закона № 127- ФЗ).

При этом арбитражный суд обязан проверить, является ли предоставленное обеспечение достаточной гарантией для защиты интересов кредиторов должника. Так, в одном из дел исполнение требований кредиторов было обеспечено залогом недвижимости. По заключению независимого оценщика, стоимость предмета залога превысила размер задолженности должника перед кредиторами на 32%. Суд посчитал такое обеспечение допустимым (постановление ФАС Уральского округа от 17.12.2009 по делу № А76-5888/2006).

При предоставлении поручительства в обеспечение исполнения поручитель обязуется лично отвечать своим имуществом полностью или в части (ст. 361 ГК РФ). Преимущество поручительства состоит в том, что, во-первых, договор поручительства может быть заключен для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем, а, во-вторых, для предоставления поручительства заключение дополнительного организационного договора не требуется.

К непоименованным способам обеспечения относятся соглашения о страховании ответственности лиц-обеспечителей по их обязательствам; соглашения об уступке (продаже) учредителями (участниками) должника кредиторам своих долей в уставном капитале организации-должника или в иных обществах, в которых учредители должника владеют акциями (долями)¹².

Относительно последнего способа обеспечения, есть мнение, что в таком случае между участниками должника и кредитором заключается предварительный договор. В нем стороны предусматривают обязательство заключить в случае непогашения должником задолженности по данному кредитору окончательный договор, по которому доля в уставном капитале перейдет согласно ст. ст. 429, 382 – 390 ГК РФ¹³. Это мнение представляется спорным. Во-первых, заключение обеспечительной сделки непосредственно между лицом-обеспечителем и кредитором может противоречить Закону № 127-ФЗ, поскольку одному из кредиторов предоставляется больше гарантий, нежели остальным. Во-вторых, по своей правовой природе данное соглашение нужно квалифицировать как опционный договор¹⁴.

Кроме того, в судебной практике обеспечением признаются денежные средства перечисленные должнику по договору беспроцентного займа, которые служат обеспечением исполнения должником своих обязательств (постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2013 по делу № А41-38693/2009). Признание предоставления денежных средств должнику по договору займа обеспечением вызывает серьезные сомнения из-за его несоответствия п. 1 ст. 79 Закона № 127- ФЗ. Также есть опасения, что денежные средства, поступающие в собственность должника, могут быть им использованы в текущей деятельности. В результате получения должником такого квази-обеспечения, имущественные интересы кредиторов в действительности ничем не обеспечиваются.

В завершение хотелось бы отметить, что предложения об исключении процедуры финансового оздоровления из Закона о банкротстве, которые порой звучат от ученых и практиков, являются поспешными. По нашему мнению, у данной процедуры есть все шансы получить широкое применение с развитием отечественной экономики и промышленности.

¹ См.: Мартышина Т. К. Финансовое оздоровление // Предпринимательское право. 2006. № 4. Доступ из СПС «КонсультантПлюс». ² См. об этом: Умань И.Н. Финансовое оздоровление как реабилитационная процедура: условия, порядок и процессуальные проблемы его применения при банкротстве юридических лиц // Российский судья. 2010. № 5. Доступ из СПС «КонсультантПлюс». ³ Там же. С. 150. ⁴ См.: Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» (постатейный) / А. Ю. Бушев, О. А. Городов, Н. С. Ковалевская и др.; под ред. В. Ф. Попондопуло. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2011.Доступ из СПС «КонсультантПлюс». ⁵ См.: Карелина С.А. Механизм правового регулирования отношений несостоятельности. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 415. ⁶ См. об этом более подробно: Несостоятельность (банкротство): Научно-практический комментарий новелл законодательства и практики его применения / Под ред. В. В. Витрянского. М.: Статут, 2010. С. 153 (автор главы — С. В. Сарбаш). ⁷ См., напр.: Карелина С. А. Указ. соч. С. 416–417. ⁸ См.: Телюкина М. В., Ткачев В. Н., Тарасов В. И. Финансовое оздоровление как пассивная оздоровительная процедура // Адвокат. 2003. № 12. Доступ из СПС «КонсультантПлюс». ⁹ См.: Кораев К. Б. Правовой статус конкурсных кредиторов в процедуре финансового оздоровления // Гражданское право. 2007. № 3. Доступ из СПС «КонсультантПлюс». ¹⁰   Там же. ¹¹  Указанные судебные акты были оставлены в силе. ¹²  См.: Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» (постатейный) / под ред. В. Ф. Попондопуло. 3-е изд., перераб. и доп. ¹³  Там же. ¹⁴  Подробнее см.: Бородкин В. Г. Опционный договор в Проекте изменений в Гражданский кодекс // Московский юрист. 2013. № 2. С. 84.