Андрей Владимирович Егоров, к. Ю. Н., главный редактор журнала «Арбитражная практика»

Наибольшее беспокойство в отношении института акционерных соглашений вызывает следующее обстоятельство.

Экономически более сильная сторона в таком соглашении нередко пытается использовать механизм акционерного соглашения для перераспределения в свою пользу баланса рисков и преимуществ, который исторически сложился в корпоративном праве.

Этот баланс заключается в том, что каждый участник корпорации имеет равный объем прав, вытекающих из его участия, и несет риски пропорционально своей доле. Таким образом, участник, обладающий 50% и более голосов, имеет больше прав, чем владелец 5% голосов. Но первый и рискует своим вкладом в гораздо большей степени, чем второй.

Отказ от подобного механизма через институт акционерных соглашений вряд ли может приветствоваться, поскольку даже в обязательственном праве существуют границы свободы договора. Например, соглашение, полностью освобождающее кого-либо из товарищей от участия в покрытии общих расходов или убытков, ничтожно (ч. 2 ст. 1046 ГК РФ). Согласно ст. 1048 ГК РФ соглашение об устранении кого-либо из товарищей от участия в прибыли ничтожно.

Если один из участников внес вклад в размере меньшем, чем 50%, непонятно, по какой причине ему должно принадлежать право, например, принятия решения об утверждении единоличного исполнительного органа компании. Если допустить такую возможность в абстрактном виде, то можно ожидать появления компаний, в которых подобное право будет предоставлено владельцу 1% голосов и менее. Целью при этом будет не инвестирование в компанию, а получение контроля при отсутствии риска, точнее, с его переложением на иных участников, не обладающих контролем, несмотря на подавляющее преимущество в долях участия.

При разработке законодательного регулирования соглашения участников корпорации следует предусмотреть решение вопроса о том, какие последствия для акционерного соглашения будут вызывать обращение взыскания на соответствующие акции по долгам участника данного соглашения и их продажа третьему лицу.

При этом переход обязанностей, вытекающих из соглашения, к приобретателю акций (долей участия) не может рассматриваться как удачное правовое решение, поскольку нельзя будет достоверно установить, какова стоимость того или иного пакета акций для целей обращения взыскания на него. Это отрицательно повлияет на устойчивость и предсказуемость оборота и создаст почву для злоупотреблений. Даже владение 99% акций не позволит кредиторам акционера рассчитывать на то, что стоимость акций приближается к размеру активов акционерного общества, если реально эти акции окажутся «обременены» не регистрируемыми ни в каком органе правами другого акционера — владельца 1% голосов.

Законодательные положения в отношении вещных обременений (залогов, сервитутов), прежде всего, недвижимого имущества, а также исключительных прав показывают, что баланс интересов отдельного кредитора, в чью пользу установлено обременение, и интересов оборота достигается благодаря публичной регистрации указанных обременений. При этом обременения имеют вещный, а не обязательственный характер.

БАНКРОТСТВО

При продаже заложенного имущества банкрота установлена цена отсечения. Допустима ли эта конструкция

Ксения Александровна Усачева  аспирант МГУ им. М. В. Ломоносова, специалист 1 разряда ВАС РФ

• Что такое «цена отсечения» и когда она применяется

• Допустима ли цена отсечения с точки зрения целей конкурсного производства

• Что происходит после остановки реализации заложенного имущества из-за достигнутой цены отсечения

Закон устанавливает, что порядок и условия проведения торгов определяются конкурсным кредитором, требования которого обеспечены залогом реализуемого имущества (п. 4 ст. 138 Федерального закона от 26.12.2002 № 127- ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»; далее — Закон № 127- ФЗ). При этом конкурсный управляющий и иные лица, участвующие в деле о банкротстве, вправе заявлять возражения по предложениям залогового кредитора и передавать на разрешение суда соответствующие разногласия. Нередко в положениях о порядке и условиях реализации имущества должника-банкрота, являющегося предметом залога, при определении условий продажи имущества посредством публичного предложения залогодержатель устанавливает так называемую цену отсечения, то есть минимальную цену, ниже которой имущество не может быть продано. Статьи 138 – 139 Закона № 127- ФЗ ничего не говорят относительно возможности установления такого порога: п. 4.1 ст. 138 в отношении вопроса о проведении публичного предложения отсылает к правилам п. 4 ст. 139, а п. 4 ст. 139 в свою очередь говорит буквально следующее: «При продаже имущества должника посредством публичного предложения в сообщении о проведении торгов наряду со сведениями, предусмотренными статьей 110 настоящего Федерального закона, указываются величина снижения начальной цены продажи имущества должника и срок, по истечении которого последовательно снижается указанная начальная цена. При этом начальная цена продажи имущества должника устанавливается в размере начальной цены, указанной в сообщении о продаже имущества должника на повторных торгах».

Возможность установления цены отсечения на сегодняшний день законодательно признана только в отношении случаев продажи государственного и муниципального имущества: при продаже посредством публичного предложения осуществляется последовательное снижение цены первоначального предложения на «шаг понижения» до цены отсечения (ст. 23 Федерального закона от 21.12.2001 № 178- ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества»). Установление в обязательном порядке цены отсечения при осуществлении продажи государственного и муниципального имущества преследует вполне понятные цели публично-правового характера. А вот вопрос об установлении цены отсечения при реализации заложенного имущества банкрота находится в плоскости возможных коллизий частноправовых интересов залогового кредитора и иных кредиторов.

Основной риск, ради снижения которого залогодержатели придумали цену отсечения, заключается в том, что в торгах не примет участие достаточное количество заинтересованных лиц, они будут ограничены по числу участников и шаг аукциона приведет к тому, что имущество будет продано по цене, существенно ниже его реальной стоимости. Тем самым залогодержатель может лишиться части денежных средств, на которые он вправе был рассчитывать. При этом цена отсечения может выполнять две основные функции: она позволяет взять передышку, разобраться, почему имущество не продается, подыскать дополнительных покупателей или разбить имущество на отдельные лоты и т. п.; после того, как торги остановятся на цене отсечения, залоговый кредитор может оставить имущество за собой.

Рассмотрим аргументы «за» и «против» цены отсечения и попытаемся понять, существуют ли другие механизмы, с тем же эффектом позволяющие обеспечить интересы залогодержателя, что и цена отсечения. Прежде всего, речь идет о том, что и без установления цены отсечения у залогодержателя есть возможность самому приобрести имущество в ходе публичного предложения (значит, и по той цене, которая равна цене отсечения) и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом. Исходя из этой логики, вероятные опасения по поводу возможной продажи предмета залога «за копейки» при отсутствии цены отсечения легко преодолеваются. Но здесь есть несколько контрвозражений, которые показывают самостоятельность цены отсечения и возможную заинтересованность залогодержателей именно в ее применении по сравнению с другими альтернативными средствами вроде приведенного выше.

Банкам запрещено заниматься торговой деятельностью

Кредитной организации (а банки — основные залогодержатели) запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью (ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности»; далее — Закон № 395-1); приобретение имущества на торгах прямо не названо в числе исключений из данного правила. Помимо риска, что лицу, направившему заявку и необходимые документы на участие в торгах, будет отказано в связи с тем, что заявка подана лицом, которое не имеет права приобретать соответствующее имущество, являющееся предметом торга, за нарушение указанного запрета предусмотрен административный штраф (ст. 15.26 КоАП РФ).

Что касается возможности банков выкупать предмет залога, то здесь вопрос о специальной правоспособности банков уже был окончательно решен Президиумом ВАС РФ.

Цитата: «Заключенное банком-залогодержателем соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на недвижимое имущество, по которому банк приобретает это имущество для себя или для третьего лица, не может считаться заключенным банком с превышением его специальной правоспособности» (п. 15 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.01.2005 № 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке»).

По поводу же дальнейшей реализации выкупленного предмета залога как в ст. 28.1 Закона РФ от 29.05.1992 № 2872-1 «О залоге», так и в ст. 59-59.1 Федерального закона от 16.07.1998 № 102- ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» неоднозначно указывается, что в целях реализации заложенного имущества залогодержатель вправе заключать от своего имени все необходимые для этого и соответствующие его правоспособности сделки, в том числе с организатором торгов и оценщиком. Также залогодержатель имеет право подписывать все необходимые для реализации заложенного движимого имущества документы, в том числе акты приема-передачи, передаточные распоряжения².

И здесь в отношении вопроса о дальнейшей реализации приобретенного предмета отголоски неверного понимания положений ст. 5 Закона № 395-1 хотя и изредка, но встречаются на практике. Так, в письме Банка России от 24.04.2000 № 89-Т «О Разъяснениях по вопросам инспекционных подразделений территориальных учреждений Банка России» указано следующее: «Принимая во внимание, что кредитной организации согласно ч. 4 ст. 5 Федерального закона “О банках и банковской деятельности” запрещается заниматься торговой деятельностью, кредитная организация не вправе заключать сделки по реализации имущества, полученного по отступному или при реализации права на залог». Такого рода рассуждения, увы, встречаются время от времени и в судебных актах (как вывод суда, либо как позиция одной из сторон). Например, в одном из судебных актов суд пришел к выводу о том, что кредитной организации запрещается заниматься торговой деятельностью, следовательно, кредитная организация не вправе заключать сделки по реализации имущества, полученного по отступному или при реализации права на залог (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 09.09.2010 по делу № А19-24917/09).

На наш взгляд, никакие ограничения для банков на занятие торговой деятельностью не должны препятствовать им выступать на торгах покупателями заложенного в их пользу имущества. Это правильный подход. Но ввиду инертности правоприменителя, такой риск по-прежнему велик. И это аргумент в пользу сохранения конструкции цены отсечения по меньшей мере до того момента, пока возможность участия кредитных организаций-залогодержателей в торгах ни у кого не будет вызывать вопросов.

При установлении цены отсечения залогодержатель получает преимущества организационного характера

Возможность залогодержателя приобрести предмет залога на торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования (а потом произвести реализацию), вряд ли обеспечивает интересы залогодержателя в большей мере (или хотя бы в равной мере), чем установление цены отсечения. Заложенное имущество в натуре может не требоваться залогодержателю, а выкупать его себе, чтобы потом продавать самому, полностью неся издержки на реализацию, может быть рискованным (риски, касающиеся возможного неспрогнозированного последующего уменьшения цены на предмет залога, риски гибели и порчи вещи).

Еще одним аргументом в пользу установления цены отсечения как лучшей альтернативы участию залогодержателя в торгах и выкупу предмета залога по цене отсечения и выше является то, что при установлении цены отсечения не требуется заниматься отслеживанием изменения цены для того, чтобы не «проспать» момент, когда хочешь выкупить сам при непокупке другими по цене отсечения, в результате чего предмет мог бы быть реализован за «копейки» другим лицам. Здесь устанавливается некая гарантия — порог, ниже которого торги просто не будут осуществляться. Кроме того, при установлении цены отсечения не требуется и внесения задатка, необходимого для участия в торгах, если его внесение применительно к публичному предложению специально предусматривалось.

Залогодержатель может вариативно контролировать процесс реализации имущества

В пользу заинтересованности залогодержателя в установлении цены отсечения при реализации заложенного имущества банкрота выступает возможность вариативно контролировать процесс реализации заложенного имущества банкрота.

Так, возможность выкупить предмет залога самостоятельно представляет собой только один из способов разрешения ситуации, когда никто другой предмет залога по цене отсечения не хочет. Установление цены отсечения не сводится к контролю за процессом реализации заложенного имущества по единственному принципу: «если никто не купит по этой цене, тогда я сам куплю». Здесь возможна вариативность: как оставление за собой по цене отсечения и выше (например, когда залогодержатель понимает, что через какое-то время спорный предмет залога будет стоить дороже), так и иные средства. К примеру, возможность пересмотреть условия реализации: в частности, если все продавали единым лотом, дошли до порога, поняли что никто не берет, так как невыгодно (слишком дорого), то возможно, имеет смысл продавать просто отдельными лотами; или наоборот, что тоже может оказаться выгодным в зависимости от обстоятельств конкретного дела — когда продавали несколько предметов, находящихся в залоге, отдельными лотами, хотя по отдельности они стоят гораздо меньше, чем если их продавать единым комплексом, и поэтому по установленной цене на них по отдельности нет спроса. Или изменить шаг снижения цены. Или периодичность ее снижения. Или предпринять еще какие-либо иные подобные альтернативные меры.

Для иллюстрации вопроса о том, что подобные условия реализации и соответствие их изменению могут иметь принципиальное значение, можно привести, например, некоторые факты одного из обособленных споров в рамках дела № А58-2091/09 Арбитражного суда Республики Саха (Якутия), по итогам рассмотрения которого было принято постановление Президиума ВАС РФ № 14016/10 от 30.07.2013. В рамках дела о банкротстве общества «Атлас» конкурсный управляющий представил комитету кредиторов подготовленный им проект порядка продажи имущественного комплекса (предприятия) должника, который был утвержден на собрании. В состав имущественного комплекса помимо дебиторской задолженности (45 млн руб.) входило имущество, находящееся в залоге у трех кредиторов — Сбербанка, Банка ВТБ и Азиатско-Тихоокеанского банка. Сбербанк России обратился в суд с заявлением о признании этого решения недействительным. Позиция комитета кредиторов должника состояла в том, что целесообразна продажа имущества должника единым лотом, поскольку предмет залога входит в состав имущественного комплекса должника, который продается как единый объект; а согласно позиции Сбербанка (залогового кредитора) в целях получения максимальной цены находящиеся у него в залоге торговое оборудование, торгово-бытовой комплекс (универсальный магазин), помещение магазина, часть здания магазина и часть здания ресторана лучше продавать по отдельности. Суд согласился с позицией залогового кредитора. Противоположным примером (когда выгоднее продавать единым комплексом) может служить постановление ФАС Северо-Западного округа от 07.03.2013 по делу № А21-5915/2010.