kovkel_n_f_selyutina_e_n_kholodov_v_a_istoriya_i_metodologiy

экономики и гражданских правоотношений, когда правовой обычай варварских племен и вульгаризированное римское право, записанное в эдиктах остготских королей, «Lex Romana Burgudionum» и «Бревиарий», в силу зыбкости и неоднозначности, приводили к проблемам и противоречиям, особенно в сфере торговли. После многочисленных переработок в этих источниках мало что осталось от Кодекса Юстиниана. В первой половине Средних веков «Бревиарий» («Breviarium Alaricianum») был более или менее полным кодексом для римского населения Франции и Испании.

Развитие ремесла и торговли, рост городов и усложнение общества рождают настоятельную потребность в правовом регулировании. С этой целью реанимируется римское право, а также формируется сословие юристов. Наследие римских юристов было интерпретировано в соответствии с духом и потребностями времени. В средние века существовали три вида норм права, управлявших общественной жизнью: римское, каноническое и обычное право. Соответственно этому практиковали три разряда юристов.

Первую группу юристов составили глоссаторы (от лат. glossator – толкователь) – легисты (законники). Основателем школы глоссаторов принято считать Ирнерия (XI – нач. XII в.). Деятельность глоссаторов состояла в изучении дигестов Юстиниана, обнаруженных в Болони в XII веке. Они способствовали очищению истинного римского права от местных обычаев и прочего, популяризации права Великого Рима по всей Европе. Значение труда глоссаторов состояло не только в сохранении римского юридического наследия. Обстоятельства практического характера вели к восстановлению римского частного права, а развитие феодальной государственности обусловило рецепцию римского публичного права.

Вторую группу юристов составили канонисты – декретисты. В противовес светской школе глоссаторов они сделали своей целью изучение норм, созданных церковью для управления общественной жизнью. В отличие от легистов, которые изучали Дигесты классических юристов Рима, канонисты сделали предметом изучения Декреты римской католической церкви. Основой деятельности канонистов служило представление о том, что церковь обладает юрисдикцией судить и вершить дела не только религиозного, но и светского характера. Они направили свои усилия на создание единого правового комплекса, объединяющего предписания Библии, решения церковных соборов, извлечения из папских энциклик и булл, отрывки из трудов «отцов церкви». Первый канонический сборник, аналогичный римским сборникам создает монах Грациан в ХII веке. Примечательно, что

41

законченное юридическое образование должно было включать в себя обе специальности – римское и церковное право1.

Третью группу юристов составили практики – знатоки обычного права, которые в процессе исполнения судебных обязанностей знакомились с действовавшими в их местности нормами. Деятельность этой группы юристов достигает апогея в XIII веке. Среди выдающихся юристов-практиков - Филипп де Бомануар, Эйке фон Репгоф.

Каждое из направлений юридической мысли западноевропейского Средневековья имело свой объект, свои исследовательские цели и практические задачи, однако в методологическом плане они были едины. Авторитаризм выступал как особая манера доказывать истинность выдвигаемых положений ссылками на авторитеты. Для легистов главным авторитетом были пандекты классических юристов Рима. Для декретистов - творения отцов церкви, для практиков – традиции и обычаи старины. Схоластический метод господствовал как в преподавании, так и в написании научной литературы. Подобно схоластической философии, средневековая юриспруденция базировалась на дедуктивных логических умозаключениях, состоящих из посылок, в качестве которых выступали правила, содержащиеся в римских источниках, или мнения авторитетных юристов, и выводов, которые составляли главную часть знаний. Схоластический метод господствовал как в преподавании, так и в написании научной литературы.

Средневековая юриспруденция тяготела к различного рода детализациям, классификациям, расчленениям понятий, определениям, уточнениям. Правовое сознание средневековых мыслителей было обращено в прошлое, которое почиталось как образец для подражания. Обновление системы юридико-нормативного регулирования осуществлялось за счет обращения к вечным и неизменным правилам.

Заметный след в развитии теоретических юридических представлений в период Средневековья оставили труды Фомы Аквинского и Марсилия Падуанского.

Томас (Фома) Аквинский (1225-1274) - католический богослов и философ, выходец из доминиканского ордена, интерпретатор творческого наследия Аристотеля в католическом духе. По традиции средневековой схоластики в центре философских изысканий Аквината стоит проблема универсалий (общих понятий). Фомой Аквинским были разработаны концепции права и государства как проявления божественной сущности в реальном мире.

1 Жоль К.К. Философия и социология права: Учеб. пособие для вузов /К.К Жоль. – 2-е изд., испр. и доп. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2005. С. 127.

42

Право, с точки зрения Фомы Аквинского, разграничивается на вечное (божественное), естественное и человеческое. Вечное право – это совокупность установлений, данных Богом и нормы церкви как представительницы божьей власти на земле. Естественное право, как право народов, близко аристотелевской трактовке. А человеческое право есть писанное, позитивное право светского государства. При этом, все противоречащее божественному предначертанию не является законом. Следовательно, веления (законы) светского государя, которые не соответствуют христианским догмам, могут быть не исполнены. Правопонимание Фомы Аквинского определило правило толкования юридических норм главным образом не по букве, а по духу закона, что фактически позволяло трактовать их произвольно, обвиняя инакомыслящих в ереси.

Государство, в ключе теософских воззрений, понималось Аквинатом как продукт божественного установления. Учение о государстве изложено Фомой Аквинским в трактате «О правлении владык». Государство предстает как иерархически организованное общество. На верхней ступени этой иерархии находятся духовные пастыри, которым светские владыки должны подчиняться в моральнодуховном плане. Изучая античные представления о формах правления, Фома Аквинский выделял монархию, аристократию, олигархию, демократию и смешанные формы, отдавая предпочтение монархии как наиболее естественной с его точки зрения форме государственного правления.

Этико-философские доктрины Фомы Аквинского, обосновывающие верховенства христианской церкви и ее догматических постулатов над государственной властью и нормами права, создаваемыми людьми, обеспечили ему всеобщее признание в католическом мире и по прошествии веков. В 1879 г. папа Лев XIII объявил учение Фомы Аквинского обязательным и непреложным для всех католиков1.

Теократическое направление в понимании сущности права и государства, достигшее апогея в трудах Фомы Аквинского, пошло на спад уже в следующем столетии. Прогрессивные идеи, обосновывающие разделение церковной и государственной власти, принадлежат перу Марсилия Майерардини, больше известного как Марсилий Падуанский.

В трактате «Защитник мира» (1324 г.), посвященном Людвигу Баварскому, Марсилий раскритиковал притязания пап на светскую власть в

1 Жоль К.К. Философия и социология права: Учеб. пособие для вузов /К.К Жоль. – 2-е изд., испр. и доп. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2005. С.134.

43

государстве, обосновал требование о разделении сфер церковной и государственной власти. Марсилий Падуанский отверг учение о божественном происхождении государства. Он утверждал, что бытие Бога

иЕго небесное царство непостижимы для человеческого разума и не должны выступать обоснованием политической (государственной) власти,

атакже быть средством решения политических проблем. Государство по определению Падуанского предстает самодостаточным сообществом, основанным на разуме и опыте людей, с целями, отделенными от церкви как разум отделен от веры. Церковь не должна вмешиваться в мирские дела, ибо Христос говорил: «Царство мое не от мира сего». Задача духовенства состоит в духовно-нравственном воспитании, проповеди и исполнении таинств. Исходя из того, что евангельское слово есть поучение,

ане закон в земном смысле слова, то в вопросах веры не может быть принуждения. Нельзя карать грешника за его грехи, ибо наказание грешников принадлежит Богу, нельзя ввести грешника в царствие божие путемнасилия.

Исходя из учения Фомы Аквинского, Марсилий разделял законы на божественные и человеческие. Однако, божественному закону отводилась иная роль. Религиозный закон должен определять различия между грехами и праведными поступками перед Богом, а человеческий (земной) закон определяет наказания и награды в земной жизни. Причем, человеческие законы не имеют ни божественного, ни естественного обоснования. Марсилий выдвинул смелый тезис, согласно которому народ есть носитель суверенитета и верховный законодатель. Сам народ формулирует свой выбор в земном законе, что

иявляется выражением справедливости, поскольку принятые всем народом законы олицетворяют общее благо и всеми должны исполняться. Поэтому законодательной властью, по мнению Марсилия Падуанского, должен быть наделен народ. Также народу принадлежит право избирать исполнителя закона. Демократические идеи

Падуанского вылились в признание наилучшей формой правления выборной монархии, основанной на всенародно принимаемых законах1.

Взгляды Марсили Падуанского оказались слишком радикальными для его времени. Сочинение «Защитник мира» вызвало негодование в Ватикане. За критику папства Марсилий был объявлен «величайшим еретиком» и заочно приговорен к смертной казни в 1327 году. Он не получил помощи у Людвига Баварского, оказался в забвении и умер в безвестности, но идеи, высказанные в «Защитнике мира», впоследствии были использованы Реформацией и Просвещением. Он предвосхитил

1 Рубаник С.А. История политических и правовых учений. Академический курс: учебник для вузов/ М.: Изд-во Юрайт, 2012. – С. 102.

44

многие идеи классической юриспруденции, в частности идею народного суверенитета, принцип разделения законодательной и исполнительной власти, положение о верховенстве законодательной власти над властью исполнительной.

Подводя итог рассмотрения юридической науки в Средневековье необходимо отметить, что в этот период под влиянием христианской религии и античного наследия сформировался тот тип культуры, который наложил сильный отпечаток на дальнейшее развитие западноевропейской цивилизации, включая правовую культуру. Но юридическая наука в Средневековье не была еще наукой в полном смысле этого слова.

Юридическая мысль носила авторитарный характер, базировалась на догмах христианской церкви, отвергавшей свободомыслие и утверждавшей верховенство божественного закона, закрепленного в Библии над писанным светским правом, основывалась на схоластическом методе. Вместе с тем, в рассматриваемый период активно развивалась логика, формировались общие понятия (универсалии). Юридическое образование становится классическим, в университетах появляются юридические факультеты.

3.2. Мусульманская правовая доктрина эпохи Средневековья

Своеобразием отличалось развитие правовых знаний на территории арабского мира. Определяющим фактором здесь выступил ислам. В доисламский период на этих территориях господствовал родоплеменной строй, а регулировались общественные отношения преимущественно правовым обычаем. «Западный образ мышления не является ни господствующим, ни бесспорным в современном мире», - так писал известный компаративист Рене Давид об особенностях мусульманской правовой системы. И действительно, определить причины легитимности и высокой устойчивости норм религиозного права невозможной без уяснения факторов, относящихся к духовной культуре и социальной психологии, которые по силе своего влияния не только не уступали, но зачастую превосходили юридические институты европейского происхождения.

Обратимся к истокам религии ислама и особенностям возникновения мусульманского права.

Как известно, к VII веку у арабских племен, расселившихся на Аравийском полуострове, обострились процессы разложения родоплеменного строя, усилилась имущественная и социальная дифференциация. В 570 в Мекке родился Пророк Мухаммед, выступивший около 610 года с проповедью новой религии, и учение

45

ислама буквально перевернуло всю историю Аравийского полуострова. Начиная с VII века основополагающими факторами, предопределяющими все процессы образования и жизнедеятельности государств этого региона, становится ислам и первые исламские городагосударства Медина и Мекка. Люди, принявшие ислам, даже если они происходили из разных родов, становились побратимами по вере, объединялись в умму (мусульманскую общину). В сознании мусульман с самого начала слились религия и политика, духовная и светская власть, вероисповедные и правовые установления1.

Религия ислам стала основой консолидации населявших Аравийский полуостров разрозненных племен и способствовала зарождению и развитию исламской государственности в рамках единого арабского государства, простиравшегося от Испании до Северной Индии. Идеологическое однообразие достигалось религиозной общностью, что дало возможность внедрения среди различных племен одних государственно-правовых моделей. Арабский Халифат (632 – 1258 гг.), образованный после смерти Мухаммеда, представлял собой теократическую монархию, которая основывалась на принципе единства духовной власти (имамат) и светской власти (эмират) в лице главы исламского государства – халифа, главы исламской общины (уммы).

В таких условиях связь юриспруденции с религией была предопределена. О светском характере правовой науки не могло быть речи. Различие между мусульманской юридической наукой и светской юридической наукой заключается в том, что мусульманская правовая система берет начало в Коране и считает право плодом божественных установлений, а не продуктом человеческого разума и социальных условий2.

Место, которое заняла юридическая наука в мусульманском праве, не ограничивается накоплением и передачей юридических знаний. Она выступает одним из важнейших источников права. Конечно, сам по себе случай правотворческой функции юридической науки не уникальный. Например, в Древнем Риме юридическая наука являлась одним из ведущих источников права. В различные периоды развития человеческого общества роль науки как юридического источника постоянно менялась, то, диктуя законодателю тексты законов, то практически полностью исчезая из правового пространства.

Но только в мусульманском праве правовая доктрина использовалась так широко и продолжает оставаться действующим

1Исаева П.М. Монархии Аравийского полуострова. Эволюция формы государства: монография. М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2011. С. 28-29.

2Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): Учебник / Под ред. В.А. Туманова. – М.: Юристъ, 2003. С. 297.

46

источником (формой выражения) права. Мусульманский судья, осуществляя правосудие, обращается не к Корану, который он не может и не вправе толковать, а к книгам, написанным в разные годы авторитетными юристами, учеными-богословами и содержащими такое толкование. Так, законодательство Египта, Ливана, Сирии и ряда других арабских стран устанавливает, что в случае пробела в семейном праве судья применяет «наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы».

На основе Корана и Сунны правоведами факихами был разработан кодекс мусульманского права – шариат (конец VIII – начало

IX века).

Мусульманское право (фикх) входит в состав шариата ( араб. – «путь следования»), делится на две части: первая указывает мусульманину, какой должна быть линия его поведения по отношению к себе подобным (муамалат); вторая предписывает обязательства по отношению к Аллаху (ибадат). Эти две части шариата составляют предмет юридической науки в том виде, в каком она была определена и изучена различными мусульманскими правовыми школами (мазхабами).

Как конфессиональное право шариат отличался от канонического права в странах Европы тем, что он регулировал не строго очерченные сферы общественной и церковной жизни, а выступал в качестве всеохватывающей и всеобъемлющей нормативной системы1.

До начала VIII в. развитие мусульманского права шло преимущественно казуальным путем. Считается, что четыре «праведных» халифа — Абу Бекр, Омар, Осман и Али, (правившие в 632— 661 гг., как и другие сподвижники Пророка, решая конкретные споры, обращались к Корану и сунне. В случае же молчания последних они формулировали новые правила поведения на основе расширительного толкования этих источников, опираясь на различные рациональные аргументы. Причем вначале решения по не урегулированным Кораном и сунной вопросам выносились сподвижниками по единогласному мнению, формировавшемуся после консультаций с их соратниками и крупнейшими правоведами. Вместе с положениями Корана и сунны эти правила стали нормативной основой для решения дел мусульманскими судьями2.

Арабские ученые отмечают, что в Коране и сунне содержатся очень немного конкретных норм мусульманского права — не более

1Исаева П.М. Монархии Аравийского полуострова. Эволюция формы государства: монография. М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2011. С. 72.

2Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право. Вопросы теории и практики. М. Изд-во

«Наука». 1986. С 65.

47

десятка норм государственного и уголовного права, столько же правил, регулирующих обязательства, и т.п.,— по большинству же вопросов, требующих нормативной регламентации, эти источники хранят молчание Аналогичную позицию занимает Р. Давид, утверждая, что «положения юридического характера, которые содержит Коран, недостаточны для того, чтобы составить кодекс».

Стечением времени все отчетливее ощущалась недостаточность конкретных предписаний Корана и сунны, а также нормативных решений сподвижников Пророка. Эти разрозненные и непредставляющие единой системы правила поведения сами по себе в дальнейшем не могли обеспечить необходимой нормативной регламентации изменяющихся общественных отношений в мусульманском государстве — халифате. Поэтому, начиная с VIII в., главную роль в ликвидации пробелов и приспособлении положений указанных источников к потребностям общественного развития постепенно взяли на себя правоведы — основатели правовых школтолков и их последователи.

Ссередины VIII в., когда в халифате начали складываться основные школы мусульманскою права, наступил новый этап формирования мусульманско-правовой науки — «период кодификации

иимамов — основателей толков (мазхабов)», который длился около двух с половиной столетий и стал эпохой зрелости, «золотым веком» в развитии мусульманского права. Главным его итогом явилось возникновение различных направлений в толковании Корана и сунны, каждое из которых относительно автономно разрабатывало собственную систему правовых норм.

Особое значение доктрины для развития мусульманского права объяснялось не только пробельностью и противоречивостью Корана и сунны, но и тем обстоятельством, что большинство содержащихся в них норм считались имеющими божественное происхождение, а значит — вечными и неизменными. Поэтому теоретически они не могли быть просто отброшены и заменены нормативно-правовыми актами государства. В этих условиях мусульманские правоведы, исходя из предположения, что в основополагающих «источниках» имеются ответы абсолютно на все вопросы и задача сводится лишь к тому, чтобы их найти, разработали разнообразные приемы «извлечения» новых норм для решения вопросов, не урегулированных прямо Кораном и сунной.

Мусульманское право потому и смогло выполнить свою историческую миссию, что не сводилось к немногочисленным предписаниям Корана и противоречивым хадисам, а опиралось на них в самых общих чертах как на свою идейно-теоретическую базу, черпая конкретное содержание из трудов юристов. Если первоначально не

48

существовало строгих правил формулирования новых правил поведения, то впоследствии они были разработаны. Причем каждый из мусульманско-правовых толков создал свой набор методов юридической техники, позволявших вводить в оборот новые нормы в случае молчания основополагающих источников. Характерная особенность подобного пути развития нормативного содержания заключалась в том, что различные школы мусульманского права, используя собственные приемы, приходили в сходных ситуациях к несовпадающим решениям.

Доктринальная разработка нормативного состава мусульманского права теоретически базировалась на принципе свободы иджтихада. Практически он означал введение правоведами нескольких разновидностей норм. Прежде всего, толкуя общие предписанияориентиры Корана и сунны, они придавали им юридический характер, формулировали на их основе конкретные судебные решения. Кроме того, со ссылкой на «необходимость», «интересы» общины, «пользу», изменение обычая или «основания» нормы они заменяли отдельные конкретные предписания Корана и сунны новыми правилами поведения. Иджтихад означал также возможность выбора среди противоречивых конкретных предписаний сунны и индивидуальных решений сподвижников пророка наиболее подходящего для данного дела. Наконец, в случае молчания указанных источников правоведы создавали новые нормы с помощью разнообразных логических приемов, которые мусульманско-правовая наука и называет «рациональными» источниками мусульманского права. В действительности это были не источники права, а способы толкования отдельных положений Корана, сунны или решений сподвижников Пророка, а также введения новых правил поведения в непредусмотренных там случаях. Источником таких новых норм выступала доктрина, формулировавшая их на основе указанных рациональных методов. Можно поэтому прийти к выводу, что наряду с Кораном, сунной и судебно-нормативными решениями сподвижников пророка (вынесенными индивидуально или на основе консенсуса) именно доктрина, вобрав в себя все так называемые «рациональные» источники, стала самостоятельным источником (внешней формой) мусульманского права в юридическом смысле. Более того, в рамках доктрины была создана большая часть норм действующего мусульманского права.

На рубеже X и XI вв. положение существенно изменилось. Иджтихад постепенно стал рассматриваться не как свободное усмотрение за пределами Корана и сунны, а лишь как возможность выбора любой из школ мусульманского права. По выводу большинства

49

мусульманских исследователей, тогда век иджтихада сменился веком таклида (букв. «подражания», «традиции»), означавшим, что в случае молчания Корана и сунны судьи потеряли право выносить решения на основе собственного правосознания и отныне должны были строго следовать одной из признанных школ мусульманского права.

Уже в конце X в. правители требовали от судей советоваться с учеными в отношении тех дел, по которым они не в состоянии были вынести решения на основании Корана и сунны. И хотя эти источники вместе с иджма, естественно, продолжали считаться основополагающими и не подлежащими пересмотру, фактически кади уже не могли прямо ссылаться на них, а были обязаны применять закрепленные в них нормы только в том виде, в котором они интерпретировались определенным толком.

У истоков всех мусульманских правовых школ, суннитских и шиитских, учения которых признаются, стояли две школы – школа Meдины и иракская школа. Эти старейшие школы использовали обычное право, укоренившееся на контролируемых ими территориях, и приспособили его к потребностям исламской веры.

В силу исторических причин сегодня насчитываются четыре суннитские – ханифитская, маликитекая, шафиитская, ханбалитская – школы мусульманского права и три шиитские – джафаритская, исмаилитская, зейдитская. Каждая школа имеет свою юридическую методику и концепцию, и каждая претендует на то, чтобы считаться самостоятельной системой мусульманского права.

Ханифитская школа объединяет последователей иракской школы Абу Ханифа; этот толк признается наибольшим числом верующих. Маликитскую школу составляют последователи мединца Малика ибн Анаса. Шафиитская школа – последователи аш-Шафии, палестинца, учившегося в Медине. Ханбалиты – представители ханблитской школы, последователи Ахмада ибн Ханбала.

Многочисленные точки зрения отдельных ученых-юристов и правовых школ на доктрину породили опасение, что мусульманское право распадется из-за изобилия частных мнений. Чтобы избежать этого риска, Аш-Шафии создал учение о четырех корнях – источниках мусульманского права. В результате юристы получили твердое общее обоснование правовой оценки. Первым корнем – источником мусульманского права, естественно, является Коран. Второй корень – сунна, т.е. рассказы о жизнедеятельности Пророка, столь важные для интерпретации и прояснения правил Корана. Третий корень – иджма: согласие, достигнутое всем мусульманским сообществом по вопросу об обязанностях правоверного. Четвертый корень – кияс – аналогии, т.е. применение к новым сходным случаям правил, установленных

50