kovkel_n_f_selyutina_e_n_kholodov_v_a_istoriya_i_metodologiy

правовых реформ. По мнению легистов писаный закон «фа» должен лежать в основе всей государственной и административной системы и неукоснительно соблюдаться.

Первым результатом научных изысканий легистов в области права был трактат «Шан цзюнь шу» («Книги правителя области Шан»), составленный последователями Гунсунь Яна (390-338 гг. до н.э.). Историки расценивают этот трактат как основной канон школы фацзя.

В «Книге правителя области Шан» сформулирован ряд основополагающих концепций и важных принципов государственного управления, в том числе, организация государственного аппарата, управление хозяйственной жизнью общества, создание законодательной системы. Гунсунь Ян и его последователи в качестве основного отстаивали тезс о верховенстве закона (фа), единого и равного для всех, не признающего исключений даже для правителей. Главным человеческим достоинство легисты считали преданность государю и беспрекословное подчинение закону.

Вторым не менее важным трактатом китайских легистов является «ХаньФэй-цзы», вкоторомизложенывзглядыХаньФэя(ок. III в. дон.э.).

Хань Фэйцзы создает теорию эволюции человеческого общества; по его мнению, первобытное устройство неизбежно сменяется государством, существующем в непосредственной взаимосвязи с правом. Причем, государство возникает в результате появления богатых и бедных, что вызывает в свою очередь необходимость установления законов и системы наказаний.

Хань Фэй уделял внимание вопросам построения сильного государства, в котором абсолютом является государственный закон, единый, безликий и равный для всех. Таким образом, прослеживается идея отождествления государства и закона, при этом закон исходит от государства.

На основе учения легистов в Древнем Китае сложилась достаточно жесткая, если не сказать жестокая юридическая практика. В «Книгах правителя области Шан» оспаривались принципы конфуцианства. Такие мягкие, гуманные отношения между правителем и подчинёнными по образцу «отец-дети» названы опасными, умножающими преступников. Над каждым подданным должна висеть угроза неминуемого строго наказания за малейшую провинность, а законы должны быть суровыми и выполнять карательную функцию1. Таким образом, древнекитайское право носило преимущественного уголовный характер. Легизм предполагал систему взаимной ответственности, когда наказанию должны подвергаться и

1 Иконникова И.Г. Философия права: учебник для магистров/Г.И. Иконникова, В.П. Ляшенко. – 3-е изд., перераб и доп. – М.: Юрайт, 2013. – С. 51–52.

21

родственники преступника. Закон усредняет людей, держит их в страхе. Государство легистов – тоталитарное, пресекающее инакомыслие, полемику. Ведущая роль в поддержании правопорядка отводилась наказанию.

Фактически первым историко-правовым трактатом, содержащим результаты изучения китайского права, является трактат «Хань Шу» («История Старшей династии Хань») историка Бань Гу (32–92 гг.), включающим главу о наказаниях и законах.

2.2. Предпосылки юридической науки в философской мысли Древней Греции.

Своими историческими корнями европейская юридическая наука во многом обязана трудам античных философов и юристов1. Познание окружающего мира у них осуществлялось в рамках единой универсальной науки – философии, которая наряду с логикой, этикой, математикой, физикой, медициной исследовала проблемы государственной и правовой жизни общества в контексте присущего ей мироощущения.

Развитие научного мировоззрения тесно связано, по мнению профессора К.К. Жоля, с конкретно-историческими условия и не может изучаться изолировано. Жоль пишет: « Если мы хотим понять особенности развития науки, то неизбежно должны принимать во внимание различные проявления духовной жизни человеческого общества и их сложную взаимосвязь. Поэтому отделение научного мировоззрения и науки от религиозной идеологии, философских идей или художественного творчества невозможно, поскольку все эти области тесно сплетены между собой и могут быть разделены только в абстракции» 2.

Вспомним особенности греческой культуры и рассмотрим, в каких условиях складывались научные юридические представления в Древней Греции. Культура Древней Греции – важнейший этап становления юридической науки, связанный с переходом от мифологических представлений к философским, от образноэмоционального мышления к логико-понятийному анализу и зачаточным формам эмпирико-рационального познания.

Греческая культура и научное мировоззрение складываются на основе важных политических и экономических преобразований

1См.: Целлер Э. Очерк истории греческой философии: Пер. с нем. – М.: Изд-во «Канон», 1996. – 336 с.

2Жоль К.К. Философия и социология права: Учеб. пособие для вузов / К.К. Жоль. – 2-е изд., испр. и доп. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2005. С. 16.

22

общественной жизни. На смену крито-микенской царской власти, где воля одного главы государства осуществлялась практически бесконтрольно и не было места инакомыслию и логическим рассуждениям, приходит новое мировосприятие человека, старающегося рационально устроить свою жизнь, для которого городская площадь (гр. agora) стала не только рынком, но и местом публичных политических дискуссий.

На формирование правовой науки в Древней Греции оказали влияние различные факторы, среди которых Е.Н. Яркова называет специфические природные условия, которые благоприятствовали развиваются коммерции и ремесленного производства; наличие демократических начал социальной организации, которыепреобразовались винститутполисаисоздалиусловия для творческой свободы и индивидуальной инициативы; особенности религиозной культуры, основанной на довольно «либералистических» началахвотсутствиистрогойдогматики; высокохудожественная мифология. Все это послужило основой развития рационализма1. Яркова пишет: «Сама жизнь древнегреческого полиса, основывающаяся не на диктате традиции, а на диалоге и воспроизводстве социального консенсуса способствовала развитию рационалистического мышления. Рационалистическая установка складывается под нажимом утилитарных требований - развитие торговли, мореплавания, ремесленного производства рождало чувство неудовлетворенности мифологическими и магическими способами объяснениямираиметодамивоздействиянанего»2.

С появлением города-государства (гр. polis) возникла необходимость в создании писанных законов, постоянных и точных, которые становятся универсальными правилами и применяются ко всем гражданам полиса. Политическая природа полиса отрицает безусловную, абсолютную власть одного человека и предполагает принцип подобия граждан (гр. isonomia), их взаимозаменяемость в осуществлении социально-политических ролей, возможность равного доступа к участию в управленческих делах. А.Н. Головистикова считает, что идея правовой государственности как наиболее справедливого устройства общества впервые сложилась у древних греков в образе полиса, который должен объединять людей, подчиняющихся единому и справедливому закону3.

1Яркова Е.Н. История и методология юридической науки: учебное пособие. Тюмень: Издательство Тюменского государственного университета, 2012. - С. 25.

2Яркова Е.Н. История и методология юридической науки: учебное пособие. Тюмень: Издательство Тюменского государственного университета, 2012. - С. 27.

3Теория государства и права. В 2 т. Т.1. Введение в теорию государства и права. Теория государства: учебник для академического бакалавриата/А.С. Пиголкин, А.Н.

23

Понятие законности появляется в условиях полиса. Под законностью (гр. dike) греки подразумевали меру справедливости, правильный порядок жизни в обществе, гармоничное сочетание различных социальных элементов в единое целое. Олицетворением законности и выступал полис, представляющий собой согласованное социальное целое; каждый в городе-государстве занимает подобающее ему место в жизни и приобретает ту долю власти, которую он заслуживает. Однако, в полисе нет абстрактного равенства всех. Единый писанный закон уравнивал всех граждан полиса иерархически в соответствии с существовавшими различными социальными группами и устанавливал согласие между ними на основе пропорционального представительства на народных собраниях, в судах. В последствии такой подход получил название пропорционального равенства.

«Закон – царь», - говорил поэт Пиндар (ок. 518-442 до н.э.) 1. Власть закона (nomos,a) распространялась на решение многих вопросов. Если в прежние времена племенные роды решали спорные вопросы, опираясь на обычаи, религиозные представления, приводя в доказательство эмоциональные аргументы, то с появлением polis,a и nomos,a для решения спорных вопросов предписывалось обращаться за помощью к правосудию. Судебное изучение предмета спора официальными лицами, представляющими гражданскую общину, основывалось на рациональных, логических доказательствах, способствовало установлению истины. Демокрит (ок 460-360 до н.э.) считал, что благополучие граждан государства зависит от качества государственного правления, а приличие требует подчинения закону, власти и умственному превосходству2.

Продвижению культуры рационализма способствовало образование. Для обеспечения работы органов управления и правосудия в полисе потребовались специалисты, профессионально владеющие искусством политического и судебного красноречия, способные ориентироваться в сложных вопросах политической жизни и судебной практики, обладающие логическим мышлением. На развитие этих способностей и подготовку специалистов были ориентированы греческие школы. Идеалом греческого образования было свободное добровольное занятие наукой. В античной культуре бытовали представления, согласно которым решающую роль в формировании

Головистикова, Ю.А. Дмитриев; под ред. А.С. Пиголкина, Ю.А. Дмитриева. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Изд-во Юрайт, 2015 – С. 15.

1Жоль К.К. Философия и социология права: Учеб. пособие для вузов /К.К Жоль. – 2-е изд., испр. и доп. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2005. С.30.

2См.: История философии права/отв. Ред. А.П. Альбов, Д.В. Масленников и др.

СПб., 1998.

24

духовной природы человека играют словесность, поэзия, риторика, история и философия. Новые учителя стали называться софистами, то есть учителями мудрости. Первоначально так именовали поэтов, музыкантов, философов, а позднее – платных учителей, готовящих молодых людей к политической и судебной карьере. Софисты олицетворяли греческое просвещение, но как философское течение не были однородны, различались они и социальным статусом.

Помимо этого в Древней Греции возникают элементы юридического образования - некоторые сведения о праве включались в систему общего образования, а в школах обучали судебному красноречию.

Таким образом, правовые представления и зачатки юридической науки начали складываться в древнегреческой философии и развивались представителями разных направлений. Среди наиболее ярких представителей, внесших существенный вклад в становлении философии права в целом и юридической науки в частности следует отметить некоторых софистов, например, Протогора, положившего начало разделению понятий права природного и установленного людьми, и Сократа, который стоит у истоков традиции рационального понимания права; Платона, создавшего целостную концептуальную систему знаний относительно государства и права и, конечно, Аристотеля, который не только изложил свои идеи в виде трактата, но и подкрепил его богатой эмпирической базой, впервые применив сравнительно-правовой метод исследования.

Рассмотрим последовательно зарождение и развитие основ юридических знаний в трудах вышеперечисленных исследователей.

Представления софистов о праве и законе.

Зачатки юридической науки в представлениях софистов проявились, в первую очередь, в обосновании возможности установления норм социальной жизни человеком. «Человек есть мера всех вещей», - утверждал Протагор (481-413 гг. до н.э.), раскрывая тем самым возможность рационального – аналитического, а не сакрального

– апологетического отношения к существующему праву. Согласно Протагору, полисы и законы – это не данность природы, а «мудрые изобретения», продукт человеческого познания природы вещей. Софист Горгий (ок. 483-375 гг. до н.э.) к важнейшим достижениям человеческой культуры относил писаные законы, которые называл «стражей справедливости». При этом от писаного закона Горгий отличал «божественный и всеобщий закон», который по ценности ставил выше полисного1.

1 См.: Платон. Диалоги. М., 1989. С. 34.

25

Необходимо отметить, что ряд софистов вводят разграничение закона полиса (nomos,a) и закона природы (phisis,a) (младший софист Гипий 460–400 гг. до н.э.). Другой младший софист Антифонт (ок. 400 г. до н.э.) впервые заметил различие естественных прав, или «равенства всех людей по природе», и прав, которые дает полис (позитивное право). При этом приоритет Гиппий отдавал «велениям природы»: «Многие (предписания, признаваемые) справедливыми по закону, враждебны природе человека… Ибо предписания законов произвольны (искусственны), (веления же) природы необходимы» 1.

И хотя представления софистов подвергаются критике за повышенный субъективизм в оценке объективного мира и человека, живущего в нем, софисты первыми положили начало философскому выяснению оснований разграничения права и морали, подчеркивая земную природу законов, а не мифологически-божественную.

Софисты не оставили специальных исследований по праву (а это и невозможно, учитывая слабо дифференцированный характер гуманитарных знаний в древнюю эпоху). Рационализация политикоправовых представлений в творчестве софистов связана, в первую очередь, с передачей права установления норм социальной жизни человеку. Определение человека как меры всех вещей (Протагор) открывало возможность рационального – аналитического, а не сакрального – апологетического отношения к существующему праву. Тем не менее софисты внесли определенный вклад в формирование юридической науки: обосновали деление права на естественное и позитивное, что впоследствии легло в основу теории естественных прав человека; с позиций естественного права обосновали аксиому правового равенства людей; обосновали факт разнообразия законов. При этом стремились доказать условность государства и закона (nomos,a), их несовершенство. Знание, выработанное софистами, носило фрагментарный и во многом умозрительный характер, не вылилось в целостную и законченную научную концепцию.

С именем Сократа связано появление концепции «философскоправового рационализма» или рационального понимания права. Подобно софистам, Сократ (469– 399 гг. до н.э.) различал естественное право и законы полиса. Сократ формулирует важную идею тождества разумного, справедливого и законного. Человек, не знающий законов, требований справедливости, считал Сократ, не может поступать правильно. Утверждая, что править должны знающие, Сократ, по сути, формулирует принцип компетентного правления. Конечно, теоретическая позиция Сократа была далека от существовавших в его

1 См.: Платон. Диалоги. М., 1989. С. 427.

26

времена политических порядков1. Сократ предстает символом долга (С. Кьеркегор), он отождествлял закон и справедливость, полагая любой закон справедливым, расходясь во мнении по этому вопросу с большинством софистов. Сократ был уверен, что все законы должны исполняться, а изменять их следует при помощи рациональной аргументации, а не насилия. Он остался тверд в своих убеждениях даже перед лицом смертного приговора. Своими воззрениями Сократ стремился возвысить роль законов, создаваемых на основе разума, знания в противовес правовым функциям обычаев, обрядов, ритуалов.

Обсуждение нравственной и правовой проблематики Сократ поднял на уровень логических дефиниций и понятий, заложив тем самым начало собственно теоретического исследования в данной области.

«Государство» и «Законы» в объективном идеализме Платона

Платон – ученик Сократа, уделял особое внимание проблемам справедливости, законности, порядка и равенства. Им создана целостная концептуальная система знаний относительно государства и права. В диалоге «Государство» представлена концепция идеального государства (эйдос), которое первично и существует независимо от воли людей, но может быть реализовано ими в политико-правовой действительности (в мире вещей). Эта концепция носила исключительно философский характер и не опиралась на эмпирический материал. В идеальном государстве Платона правители - философы управляют «по добродетели и науке». Реальные государства для Платона – это искажение идеи государства в угоду корыстным интересам и сиюминутной выгоде.

Еще один знаменитый диалог «Законы» направлен на изучение реального государства. В реальности, как полагает Платон, трудно найти тех, кто управлял бы «по добродетели и науке», поэтому реальное государство отличается от идеального, в первую очередь тем, что носителем высшей власти должен быть закон, следовательно, необходима конституция.

В «Законах» Платон выдвигает целый ряд важных политикоправовых идей – создает классификацию форм правления государства в зависимости от количества правящих и их отношения к законам, вводит понятия «смешанной конституции» (под конституцией подразумевается форма государства) и «пропорционального равенства». Вклад Платона в юридическую науку состоит в обосновании основных постулатов, ставших аксиомами для правовой жизни античных полисов, а позднее трансформированных другими мыслителями в главный принцип

1 Яркова Е.Н. История и методология юридической науки: учебное пособие. Тюмень: Издательство Тюменского государственного университета, 2012. - С. 29.

27

правового государства: господство закона и равенство всех граждан перед законом. Для идеального государства, полагал Платон, необходима строгая иерархия обязанностей (правители, стражи, ремесленники, земледельцы) при этом справедливость понималась как состояние, в котором каждый занимается своим делом. Сословная (кастовая) структура общества более всего соответствует интересам государства, так как гарантирует порядок, достаток, безопасность и процветание. При этом закону подчиняются все без исключения граждане; не должно быть отрыва самых бедных от самых богатых; нельзя допускать разногласий между теми, кто осуществляет управление государством1.

И тем не менее, учение Платона нельзя назвать конкретноправовым, оно является философским, т.е. основанным не столько на опытном, сколько на сверхопытном знании. Политико-правовая проблематика освещается Платоном с позиций идеального понимания государства и права.

Учение о праве и законе в сочинениях Аристотеля.

Правовые взгляды Аристотеля (384 – 322 гг. до н.э.) в отличие от его учителя Платона основывались не только на умозрительных заключениях, но и на прочной эмпирической базе. Чтобы сделать выводы о закономерностях государственной организации, Аристотель собрал, сравнил и проанализировал конституции 158 греческих полисов и варварских городов.

На основе изучения собранного материала Аристотелем были разграничены формы правления в зависимости от того, осуществляется ли верховная власть единолично (монархия), ограниченным числом лиц (аристократия), всем населением (демократия)2.

Аристотель выделял чистые (совершенные) формы правления и несовершенные. К чистым формам, где правление осуществляется во всеобщих интересах, он отнес монархию (от греч monos - один и arche - правление, власть, то есть единоличное правление); аристократию (от греч. aristos - лучшие из лучших и kratos - власть, авторитет, то есть правление лучших); политику или республику (от лат res publicus - общественное дело), где власть находится у большинства, которое выбирает правителей3.

1Иконникова И.Г. Философия права: учебник для магистров/Г.И. Иконникова, В.П. Ляшенко. – 3-е изд., перераб и доп. – М.: Юрайт, 2013. – С. 56.

2Общая теория права и государства / Под общ. ред. проф. В.В. Лазарева. 3-е изд., пераб. и доп. –М.: Юристъ. 2001.

3Теория государства и права: Учебник. /Под ред. А.Б. Венгерова. - М.: Юристъ, 2009. - С. 45.

28

К несовершенным формам, где власть преследует частные интересы, Аристотель относил тиранию (от греч. tyrannis, то есть лицо, насильственно захватившее власть и правящее с помощью принуждения); олигархию (от греч. oligos - немногочисленный и arche - власть, то есть правление узкой группы лиц) и демократию (от греч. demos - народ и kratos - власть, правление), то есть правление народа.

Е.Н Яркова отмечает, что политико-правовое учение Аристотеля отличается от аналогичного учения Платона большей конкретностью и меньшей умозрительностью. Во многом это связано с представлением Аристотеля о том, что идеи не существуют вне вещей, но только лишь в них самих как формы вещей. Каждая вещь есть единство материи и формы. Таким образом, Аристотель преодолевает присущий Платону идеализм и дуализм в понимании государства и права.

В основе понимания правовой действительности Аристотеля лежит согласование деятельности человека и государства, центральной категорией которого выступает справедливость. В отличие от Платона Аристотель различал два вида справедливости: уравнительную как соразмерность ущерба и наказания и распределительную понимаемую как соразмерность доли общественного богатства, получаемой гражданином, с его достоинством и заслугами.

Чрезвычайно важный шаг в развитии юридической науки был сделан Аристотелем в утверждении, что политический строй держится на праве. Это означает, что существование государство возможно только при верховенстве законов, а органам власти остается лишь применять данные законы к отдельным случаям. Поэтому власть совершенных законов по мнению Аристотеля лучше власти совершенного человека1. Государственное принуждение граждан должно строиться на законных основаниях, иначе власть государства сменяется властью тирана.

Многие из аристотелевских идей о государстве и праве получили развитие в эллинистическую эпоху, начавшуюся со смертью Александра Македонского и закончившуюся в первые десятилетия нашей эры. Эта эпоха явилась важным этапом в формировании основы для последующего выделения самостоятельной юридической науки.

2.3.Деятельность римских юристов: практика и теория. Формирование классической юридической науки.

Римская цивилизация и наука многое позаимствовала у греков, актуализируя греческий опыт для нужд собственного государственноправового строительства. Это относится и к устройству политической

1 Жоль К.К. Философия и социология права: Учеб. пособие для вузов /К.К Жоль. – 2-е изд., испр. и доп. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2005. С. 35.

29

жизни, организации государственного управления и правового регулирования общественных отношений.

Юридическая наука, элементы которой зародились в философских учениях древних греков, получила колоссальный толчок и вылилась в дальнейшем в классическую европейскую юриспруденцию благодаря практической деятельности римских юристов, оставивших многотомные труды, до сих пор поражающие изяществом фраз, четкостью мысли и виртуозностью владения юридическим языком.

Вреспубликанский период юриспруденция развивалась в основном в сфере правотворчества. Так, было кодифицировано обычное право. В результате работы комиссия «десяти мужей» из числа патрициев в 451-450 гг. до н.э. появился писаный кодекс – Законы XII Таблиц, которые начертали на медных таблицах и выставили для всеобщего обозрения. Законы ясно определили юридическое положение плебеев по отношению к патрициям. Основное место в Законах XII Таблиц занимали нормы гражданского, семейного и уголовного права, а также судебного процесса и правил о погребении.

Вэпоху республики основной деятельностью юристов были практические консультации. Они не выступали в судах, а только оказывали помощь тем, кто к ним обратился. В этот период наиболее значимый след в истории юриспруденции оставили Публий Муций Сцевола (180-115 гг. до н.э.) и Сервий Сульпиций (ок. 106 – 43 гг. до н.э.), которых принято считать основателями юридической науки. Они впервые попытались обобщить судебную практику, систематизировать изложение цивильного права (Публий Сцевола) и составить первый комментарий преторского права (Сервий Сульпиций).

Публий Сцевола будучи великим понтификом (130-115 гг. до н.э.) составил сборник «Великих анналов» в 80 книгах, также Сцевола был автором книг по юриспруденции, которые впоследствии активно использовались для обучения. Цицерон назвал Сцеволу разумным и проницательным оратором.

С изменением государственного устройства и установлением империи они стали заниматься не только юридической практикой, но и теоретическими разработками права. В это время было написано огромное количество юридической литературы, ставшей классической,

исам период в развитии римской юриспруденции получил название классического.

Впериод империи развитие права дополнилось такими формами как императорские эдикты, декреты, рескрипты и мандаты, которые изначально не имели силы закона, но постепенно становились legis vicem (как бы законами). С умножением источников права и накоплением правовых знаний возрастает роль юристов, получивших

30