6.1. Необходимость корректировки абсолютного статуса прав в случае злоупотребления

Признав, что основные права должны иметь абсолютные характеристики и содержать ограниченную санкцию на нанесение вреда другим, по крайней мере в некоторых отно­шениях, следует принять смягчающие меры, чтобы избежать такого толкования прав, при котором выдается карт-бланш на неограни­ченное причинение вреда. Подобной мерой является узко трактуемое понятие злоупо­требления правами. В этом случае признает­ся, что основные права в известной степени расплывчаты (не являются четкими правила­ми), тем самым предотвращение ex ante не­предвиденного вреда невозможно и требует­ся корректировка ex post ex ante. Наличие прав не означает прекращения рационально­го дискурса³³.

Отсюда следует, что необходимость такой корректировки возрастает в случае консти­туционных законов. Идея злоупотребления возникла из-за отсутствия уверенности как в формулировке абсолютных прав, вызываю­щих риск чрезмерной инклюзивности (то есть защиты действий, не достойных такой защи­ты), так и из-за неуверенности относительно последствий применения прав. Сложно ех ante определить случаи, которые влекут мо­рально или практически неприемлемые по­следствия. Эта неопределенность неудиви­тельна: в конце концов, именно от конкрет­ных обстоятельств зависит, в какой степени оправданной является ответственность за по­бочные эффекты. Именно поэтому я утверж­даю, что отвлечение от этих конкретных об­стоятельств создает вероятность злоупотреб­ления.

2008 • №2 (63) • 173

фещен, по меется до-говорящих ку зрения.

>ННО ОТЛИ-

шений при юнального lee послед-

жны иметь содержать ение вреда орых отно->щие меры, я прав, при

1. неограни- жой мерой ие злоупо-

2. признает- ой степени [и правила- ех ante не-

и требует-е. Наличие ционально-

лость такой те консти-этребления юности как i, вызываю-сти (то есть •акой защи-•носительно Сложно ех влекут мо-ллемые по-гь неудиви-эт конкрет-юй степени ностьза по-iy я утверж-фетных об-моупотреб-

6.2. Почему основные права не должны выполнять социальных функций

Теория злоупотреблений в частном праве воз­никла под знаком финализма (то есть телео-логизма, подхода к проблеме с точки зрения заданного целеполагания). В этом смысле вполне типичен подход Луи Жоссерана: хотя исследователь и пришел к выводу, что зло­употребление есть отклонение от некоторой цели, он, тем не менее, вдохновился теми док­тринами злоупотреблений, где они понима­лись в связи с социальной функцией права³⁴. Действительно, одной из возможных причин защиты права является то, что оно служит социально полезной цели. Так, в русле этой традиции Веймарская конституция и совре­менный Основной закон Германии утверж­дают, что права собственности социально обусловлены. Выше мы уже говорили о не­убедительности такого представления, учи­тывая специфическую природу прав собст­венности. Понятие злоупотребления в граж­данском праве, прибегающее к социальной функции права как к стандарту, проблема­тично в высшей степени. По крайней мере, история социалистического права показы­вает, как легко становится злоупотреблять понятием права в случае, если пользование некоторым правом ограничено приемлемой, «уместной» областью. Мы не хотим сказать, что поиск главной функции или цели права надо отвергать с порога как неразумный. Так, например, свобода слова связана с правами высказывающегося, а не с правом аудитории получать информацию. Однако в общем ос­новные права понимаются как самодостаточ­ные, не проистекающие из социальных функ­ций и стоящие выше их. Отношения между нормальным функционированием государ­ства и институтом основных прав человека всегда были напряженными, и в конституции часто пытаются ввести - на одном уровне с правами — конституционные ценности и ин­ституты (включая конституционный строй), которые считаются достаточно важными, что­бы действовать как ограничение прав (так что их игнорирование уже является злоупотреб­лением).

Права как институты имеют эмпириче­ски идентифицируемые социальные функции и характерные способы их осуществления, обслуживающие одну социальную группу бо-

лее, чем другую, но эти функции возникают ex post — на основании стандартного, повто­ряющегося применения этого права. Соглас­но Пашуканису, все правовые отношения суть просто-напросто формы социальных функ­ций. Но это социологическое наблюдение не следует превращать в нормативную концеп­цию. Хотя, конечно, можно признавать, что современное право имеет определенные цели (например, минимизировать ущерб, который люди несут в общественной жизни) и припи­сывать специфические цели правам, даже ес­ли с эмпирической точки зрения защита како­го-либо права может служить некоторой цели в рамках национальной правовой системы.

Помимо этих теоретических соображений, я хотел бы описать ситуацию в стране, явля­ющейся либеральной демократией и где при­нята концепция злоупотребления основными правами, основанная на социальных функ­циях. Эта страна — Япония, где, как я уже упоминал, в Конституции закреплен общий запрет на злоупотребление правами, нанося­щее вред общественному благу. В Японии это положение интерпретируется так: «Осущест­вление своих прав может быть рассмотрено как злоупотребление, если оно нерациональ­но посягает на права других. Установление преднамеренного причинения вреда со сто­роны правообладателя не требуется»³⁵. Ре­зультатом такой политики стало правосудие, допускающее ограничения основных прав (включая запрет собраний якобы из опасе­ния деятельности коммунистов) по причине возможного злоупотребления при их реали­зации. Опасности, связанные с применением принципов социальной функции (обществен­ного блага) по отношению к правам, демон­стрирует решение Верховного суда Японии, поддержавшее цензуру³⁶.

Для целей настоящей статьи концепцию, согласно которой правообладатели имеют некоторые имманентные, изначально данные обязательства, а злоупотребление состоит в пренебрежении ими, можно считать вариан­том теории социальных функций. И действи­тельно, эти обязательства представляют со­бой встроенную в правовую идеологию вер­сию социальных функций, которые в этом случае представляют собой условия осуще­ствления прав (например, если права даются при условии служить интересам сообщества или уважать его).