- •1. Злоупотреб в частном п
- •1. Злоупотребление правами в частном праве
- •166 • Сравнительное конституционное обозрение
- •3. Злоупсщ впублич праве
- •3. Злоупотребление правами в публичном (конституционном) праве
- •3.2. Разрастание прав
- •170 • Сравнительное конституционное обозрение
- •3.3. «Воинствующая демократия»
- •4. Последствия понятия частного права для конституционного права
- •4.1 .Отступление: права собственности
- •4.2. Сущность основных прав: ключ к их ограничению и злоупотреблению
- •172 • Сравнительное конституционное обозрение
- •5. Право причинять вред -как ограниченный, так и значительный
- •6.1. Необходимость корректировки абсолютного статуса прав в случае злоупотребления
- •6.2. Почему основные права не должны выполнять социальных функций
- •174 • Сравнительное конституционное обозрение
- •6.3. Целевые (финалистские) концепции злоупотреблений
- •6.4. Объективные критерии
- •176 • Сравнительное конституционное обозрение
- •7. Основные случаи возникновения злоупотреблений правами
- •7.1. Влияние основных прав на другие интересы
- •7.1.1. Свобода совести
- •I3bo эксплицитно
- •7.1.2. Свобода выражения мнения
- •7.1.3. Свобода собраний
- •178 • Сравнительное конституционное обозрение
- •7.2. Как интересы превращаются в конституционные права
- •180 • Сравнительное конституционное обозрение
7.1.2. Свобода выражения мнения
В получившем большой резонанс деле Люта Федеральный конституционный суд Германии должен был пересмотреть решение суда первой инстанции, который счел призыв к бойкоту нового фильма, выпущенного режиссером, печально известным работой над антисемитскими пропагандистскими фильмами при нацизме (при этом он никогда не был осужден за это), несправедливым актом, идущим вразрез с общественными интересами. Федеральный конституционный суд постановил, что Лют правомерно воспользовался своей свободой слова. Однако суд на этом не остановился и добавил, в каких рамках продюсер фильма может быть защищен Гражданским кодексом с учетом запрета на нарушение общественной нравственности. Кате-
2008 • №2 (63) • 177
горический анализ злоупотребления правом потребовал бы от истца (или государства) доказательств того, что соображения общественной морали уже не присущи самому основному праву. Ответ на этот вопрос, скорее всего, был бы положительным: свобода слова подразумевает ее «козырное» преимущество над ущербом, независимо от политических соображений. Суд, впрочем, предпочел пропорциональный анализ, придя к выводу, что свобода выражения мнения служит более важным интересам, чем частный интерес продюсера и частные финансовые интересы в целом50.
Что будет, если некто призовет к бойкоту еврейских мясников (или фильмов и т.п.) на чисто политических основаниях в соответствии со своими политическими убеждениями? Будет ли это злоупотреблением? Европейцы обычно запрещают выступления, призывающие к расовой дискриминации. Большинство этих положений обоснованы в контексте «воинствующей демократии». Вне этого контекста мы сталкиваемся со сложностями: что если чей-либо призыв направлен против нацистов, группы людей с определенным мировоззрением51, как это было в деле Люта? Даже в условиях торжества «воинствующей демократии» такой призыв будет апеллировать к акциям в рамках гражданского общества, а не к правительственным шагам, и по этой причине весьма спорно, что он окажется недопустимым. (Впрочем, призыв к бойкоту, обращенный к правительству, тоже кажется мне защищенным, учитывая сущность политических процессов.) Используя наши строгие стандарты причинения вреда, можно сказать, что никакого злоупотребления в призыве к бойкоту нет, поскольку ущерб нацистам не является актуальным (или, по крайней мере, очевидным и угрожающим). Но в некоторых правовых системах в уравнении вреда и пользы определенное значение имеет то, нанесен ли вред какому-либо основному праву.
7.1.3. Свобода собраний
Свобода собраний, особенно в той степени, в которой она представляет собой форму коммуникации, также предполагает при определенных условиях легализацию .потенциального ущерба, однако эта легализация имеет латентную форму до тех пор, пока дело не
178 • Сравнительное конституционное обозрение
коснется размеров вреда (ущерба), нанесенного третьей стороне. Рассмотрим случай демонстрации, проведенной на вполне законных основаниях, которая, однако, привела к парализации движения транспорта на длительное время в значительной части страны или города (подобный эффект для третьей стороны порой имеют также забастовки). В деле Шмидбергер против Австрии52 австрийские суды и Суд Европейских сообществ рассматривали дело о демонстрации экологов на шоссе Бреннер (основной автомагистральной артерии между Германией и Италией), в результате которой эта дорога была перекрыта почти на 30 часов, что привело к дополнительным нарушениям в движении. Демонстрация получила разрешение правительства Австрии. Международная транспортная компания «Шмидбергер» подала в суд за убытки, понесенные вследствие невозможности проезда по шоссе. Она заявила о нарушении фундаментального права свободного передвижения товаров, гарантированного Договором о Европейском сообществе. Австрийские суды и правительство утверждали, что демонстрация не привела к существенным пробкам на дороге или иным инцидентам. Ограничение на свободу передвижения, возникающее вследствие демонстрации, допускается при условии, что создаваемое при этом препятствие не является ни постоянным, ни серьезным. Оценка затронутых интересов должна склониться в сторону свободы слова и собраний, поскольку основные права в демократическом обществе не могут быть нарушены. Суд Европейских сообществ признал это, сократив гарантируемые Договором о ЕС права до принципов, которые налагают обязательства на государства (но не основные права индивидов). Это неудивительно, с учетом того, что в европейском праве наделение правами по отношению к четырем основным свободам обычно остается неясным и в значительной степени косвенным. Как уже говорилось выше, права — это своего рода привилегия наносить ущерб. Право собраний, как подразумевается, должно подвергать внешним последствиям третью сторону (причем не только путем занятия какого-либо общественного места, предназначенного для всех). Но, с моей точки зрения, злоупотребление имеет место лишь тогда, когда данное право используется с целью нане-
сти ущерб посторонней аудитории и нарушитель положительно расценивает этот ущерб и неудобство (аудитория становится «пленницей» демонстрантов и должна узнать о существовании некоторого мнения, именно испытав неизбежное неудобство)53. Такая логика присутствует, например, в позиции Верховного суда Израиля, который решил, что право на забастовку не исключает компенсации бастующими ущерба, нанесенного при законной забастовке третьей стороне.