1. Злоупотребление правами в частном праве

В истории права мы постоянно сталкиваем­ся с озабоченностью по поводу применения прав, хотя время от времени это беспокойст­во или угасает, или отступает на второй план перед подчеркнутой абсолютностью провоз­глашенных прав, порождающих по крайней мере склонность пренебрегать вредными по­следствиями, наступающими для третьей сто­роны вследствие реализации правообладате­лем какого-либо своего права¹¹. Злоупотреб­ление правами — как техническое понятие — следует отличать от ограничений некоторого права, которые определяются законодатель­но (хотя основания могут быть сходными). Злоупотребление правами в типичном слу­чае выявляется в форме судебного решения по поводу конкретного применения права и в значительной степени ориентировано на последствия (хотя реальных отрицательных последствий применения права, влекущего преднамеренно вредные последствия для третьих лиц, можно избежать путем внешне­го вмешательства: закон может внести кор­ректировки в положение вещей и при отсут­ствии реального вреда).

Исторический прототип прав — это соб­ственность. Римское право, при своей харак­терной жесткости, трактовало собственность в терминах абсолютной возможности для со­вершения действия. Но чувство справедливо­сти допускало некоторые ограничения через определенные правила, создаваемые и вводи-

2008•№2(63) • 165

мые претором, а также с помощью примене­ния этических принципов. В феодальных за­конах имелся ряд похожих ограничений, осо­бенно в делах, связанных со строительством, где каралось использование прав со злым на­мерением¹². Однако назывались лишь кон­кретные злоупотребления правами, а общее понятие злоупотребления ими (и запрет на него) применительно к собственности поя­вилось лишь в 1794 году, когда было приня­то Прусское общее земельное право (Preus-sische Allgemeine Landrecht). В дальнейшем тенденция к абсолютности прав была усиле­на в Кодексе Наполеона. В статье 544 Кодек­са говорится, что «право собственности дает абсолютное право пользования и обладания этой собственностью при условии, что она не используется способом, который запрещен законами или установлениями». Отсюда сле­дует, что ограничения, не установленные за­коном, не применяются: границы права (пра­ва собственности) определяются только пози­тивным правом, а нравственность или спра­ведливость, определенная судьями, не может ограничить использование права даже в слу­чае, когда оно причиняет вред. Однако, ве­роятно, как раз такая строгость и вызвала обратную реакцию во всей Франции, где дей­ствовал Кодекс, постулировавший абсолют­ный статус прав. Впервые это проявилось в 1855 году. В этом деле, считающемся отправ­ной точкой современной доктрины злоупо­требления правами¹³, некто построил фаль­шивую дымовую трубу с явным намерением (и добился такого результата) затенить окно соседа, поскольку означенная труба отбра­сывала на окна соседского дома тень. Сам термин «злоупотребление» впервые появил­ся во французской судебной практике лишь в 1902 году, а чуть позже, в 1907 году, в Граж­данском кодексе Швейцарии (ст. 2, § 2) было предусмотрено, что «откровенное злоупо­требление некоторым правом не подлежит защите по закону».

Обычно считается, что для того, чтобы реализация права была признана злоупотре­блением, она должна произвести то или иное вредное воздействие, а во многих случаях не­обходимо также доказать наличие преднаме­ренного причинения вреда (и наличие злого умысла). Преднамеренный ущерб, даже если он вызван действиями, в прочих отношениях законными, иногда только предполагается.