180 • Сравнительное конституционное обозрение

понятия в законе ограничено лишь несколькими примерами, хотя именно в этих странах совре­менная концепция злоупотребления правами выросла от простого принципа до правовой док­трины. См.: Caron Ch. Abus de droit et droit d'auteur. Paris: Litec, 1998. Разумеется, реше­ния судов по налоговым спорам полны ссылками на злоупотребление правами, хотя чаще всего речь все же идет не о злоупотреблении правами в истинном смысле понятия, а о злоупотребле­нии привилегией, злоупотреблении исключени­ем из общей правовой нормы (например, правом пользования налоговой льготой или освобожде­нием от налога). О понятии злоупотребления правами в международном праве см.: Cheng В. General Principles of Law as Applied by Interna­tional Courts and Tribunals. Cambridge: Grotius Publications Ltd., 1987. P. 121; ByersM. Abuse of Rights: An Old Principle, A New Age // McGill Law Journal. Vol. 47. 2002. No. 2. P. 389-431.

⁸ Стоит, однако, обратить внимание на контрар­ гументы Перилльо, касающиеся общего права. См.:А?п7/о/.А/. Op. cit.

⁹ Более традиционная причина применения поня­ тия злоупотребления связана с исключительной жесткостью позитивного права; здесь исполь­ зованы соображения справедливости и равен­ ства, чтобы смягчить эти положения. Вопрос жесткости правовых норм, в общем, нерелеван­ тен для формальных понятий. Очевидно, он не обладает релевантностью и в связи с примене­ нием понятия злоупотребления к конституцион­ ному праву.

¹⁰ См.: Josserand L. De 1'Esprit des droits et de leur relativite. T. 1: Theorie dite de Tabus des droits. 2^C ed. Paris: Dalloz, 1939. Первая монография Жоссерана по этому вопросу: Josserand L. De Tabus des droits! Paris: Rousseau, 1905. Жоссе- ран, ссылаясь на Жени, утверждал, что разви­ тие права представляет собой реакцию на пра­ вовые злоупотребления.

" Примером традиции «во избежание вреда» мо­жет служить римская максима «не навредить другому» (alterum поп laedere] (хотя она и не связана с правами, а лишь с тем, что сейчас на­звали бы свободами). См.: Ульпиан. Дигесты. Кн. 1, гл. 1, закон 10: «Положения права тако­вы: жить честно, не вредить другому, воздавать каждому свое» (Juris praecepta sunt haec: hone-ste vivere, alterum non-laedere, suum quique tri-buere). У римского юриста Гая это распростра­нено на применение прав (Institutes I.52: «Male enim nostro jure uti non debemus»; Ф. де Зулуета

переводит это место следующим образом: «Мы обязаны не злоупотреблять законным правом» (De Zulueta F. The Institutes of Gaius. Oxford; New York: Clarendon Press, 1946. R 17)).

¹² См.: VoyameJ., Cottier В., Rocha B. Op. cit.

^I3Colmar, 2 Mai, 1855, D. P. 1856.2.9.

¹⁴ См.: Tuttle v. Buck, 119 N.W. 946, 946 (Minn. 1909). Цит. по: PerilloJ.M. Op. cit. R46.

¹⁵ Согласно одной из точек зрения, понятие зло­ употребления правом включает ненормальные и избыточные деяния. См.: Cueto-Rua J. Abuse of Rights // Louisiana Law Review. Vol. 35. 1975. R965, 982-984; May rand A. Abuse of Rights in France and Quebec // Louisiana Law Review. Vol.34. 1974.R993;£o/£arKOp.cit.

¹⁶ Во французском праве стандартом нормального поведения считается поведение (то есть приме­ нение прав) хорошо информированного и благо­ намеренного лица в тех же обстоятельствах.

¹⁷ См.: ChengB. Op. cit. P. 121.

¹⁸ См.: Epstein R.A. Life in No Trump: Property and Speech Under the Constitution // Maine Law Re­ view. Vol.53. 2001. P.23, 26. Эпштейн использует пример свободы слова.

¹⁹ См.: Employment Division, Dept. of Human Re­ sources of Oregon v. Smith, 494 U. S. 872, 879 (1990).

²⁰ Понятие злоупотребления правами укоренилось в гражданском процессе Японии еще до Второй мировой войны. Возможно, общий конституци­ онный принцип — это не положение в духе «во­ инствующей демократии», а обобщение прин­ ципа частного права. См.: Sono К., Fujioka Y. The Role of the Abuse of Right Doctrine in Japan // Louisiana Law Review. Vol.35. 1975. P. 1037, 1049. В этом подробном исследовании нет ни единой ссылки на Конституцию. Согласно по­ правке 1947 года, статья 1 (3) Гражданского ко­ декса Японии эксплицитно включила в себя док­ трину злоупотребления правами («Злоупотреб­ ление правами не допускается»). Положение об общественном благе было внесено при подго­ товке законопроекта представителями японско­ го правительства. Вероятно, оно воплощает как интерес к социальным функциям в европейском правоведении, так и традиционное восточное не­ приятие индивидуализма — то и другое было по­ пулярно в 1945 году. Также вероятно, что инте­ рес к социальной защите мог сочувственно вос­ приниматься законодательной группой генерала Макартура, которая состояла из приверженцев Нового курса Рузвельта. См.: Stevens G. The Ainu and Human Rights: Domestic and Interna-