3. Злоупсщ впублич праве

В правовой тают перен понятие вд] батывать о{ конституцис начальных < частного пр требления г из доктрины сто хотят «Bi аппарате, н единство пр; далее я рас

констатации 3J

нования:

• нанесем

• нерациор го права (то ее случаев реализ

• отсутств! ществом от npi вредом;

• нерацио! рождающее оа вом.

2008 • №2 (63) • 167

чений в понима­ли:

может реализо-л было возможно

|ия правом пред-зтвление некото-действенным на-iy лицу, либо же эторой это право [ец, осуществле-;вообладатель не >ешение им вос-эзнаваемую дис-гересом в осуще-лиым тем самым

5ытьтаковой, что л невозможно, пускает усмотре-д из различных и позиций: с одной 1 считается такое 2т непропорцио-оцерб, однако, с >уже не является Иной современ-в соответствую-)го кодекса Лкж-j 1987 году. В нем ю отклонение от я правом, злоупотребления входит из теории , один из исследо-[ьЧен утверждал, )м усматривается [с между правами

17

[екоторых случаях меет место, если ситуациях, когда того отсутствуют. 1 злоупотребления нции как таковая, гегорически и са-ое представление юупотребления в и эти злоупотреб-штаются обосно-

ечение последних ическую важность

этого вопроса: понятие злоупотребления пра­вами высветило вопрос, имеющий принци­пиальную значимость для понимания прав, а именно социальную функцию и цель прав. Создается впечатление, что, в то время как основания для выявления злоупотребления правами все более расширяются, собственно усмотрение злоупотребления остается чем-то вроде крайнего случая в практике всех судов. Злоупотребление правами должно быть во­пиющим, самоочевидным и явно выражен­ным. Это нежелание связано с соображения­ми правовой четкости: хотя понятие злоупо­требления считается необходимым, так как невозможно полностью определить должное применение некоторого права, суды, как пра­вило, избегают вмешательства в случаях, ко­гда применение прав просто нерационально. Все чаще и чаще злоупотребления правами выявляются с помощью особым образом ко­дифицированных законодательных положе­ний, описывающих типичную практику тако­го рода.

3. Злоупотребление правами в публичном (конституционном) праве

В правовой аргументации обычно предпочи­тают переносить некоторое существующее понятие в другую область права, а не разра­батывать оригинальные доктрины. Обычно конституционное право (по крайней мере, на начальных стадиях) заимствует понятия из частного права. Заимствуя понятие злоупо­требления правами в значительной степени из доктрины частного права, юристы не про­сто хотят «выехать» на знакомом понятийном аппарате, но также стремятся поддержать единство правовой мысли.

Далее я рассмотрю в качестве условий для констатации злоупотребления следующие ос­нования:

• нанесение вреда (ущерба);

• нерациональное применение некоторо­ го права (то есть отклонение от стандартных случаев реализации права);

- отсутствие равновесия между преиму­ществом от применения прав и причиненным вредом;

— нерациональное доверие фактам, по­ рождающее основание для пользования пра­ вом.

3.1. Злоупотребление правами

в либеральном конституционализме

Конституционное право (прежде всего, ли­беральное) имеет своей целью установле­ние ограничений для правительства, готового злоупотребить своей властью, в частности, путем разделения властных полномочий и определения основных прав. В конституцион­но-правовой сфере действуют различные си­стемы контроля, определяющие злоупотреб­ление властью с точки зрения нарушений ос­новных прав (что не исключает ситуаций, при которых контролирующая власть и сама бу­дет злоупотреблять своими правами в ущерб другим правам). В то же время и государство устанавливает определенные границы реали­зации прав и указывает на возможность кол­лизий, проистекающих из применения прав, «но несомненно, что государство не может попросту заклеймить некую деятельность как общественное неудобство и использовать собственную оценку ситуации как оправда­ние для подавления» соответствующего пра­ва¹⁸.

Понятие злоупотребления правами из­начально было связано с основными права­ми, хотя единственным способом диагности­ки этого злоупотребления было исследование того, опирается ли на это понятие закон и предусматривает ли он ответственность за подобное злоупотребление. Важный урок за­ключается в том, что реальное злоупотребле­ние, ведущее к ответственности, определяет­ся ex post. Абсолютный статус какого-либо из основных прав не влечет отсутствия ответ­ственности за использование права. Но права отнюдь не рассматриваются и как способ из­бежать иной юридической ответственности:

«Сознательные убеждения не освобожда­ют индивидуума, несмотря на долгую борьбу за религиозную терпимость, от повиновения общему закону, не имеющему целью пропа­ганду или ограничение религиозных верова­ний. И сама по себе приверженность религи­озным убеждениям, противоречащая общей заинтересованности политического общест­ва, не освобождает гражданина от возможно­го возникновения политической ответствен­ности»¹⁹.

В подобной ситуации нет места для пред­варительного вмешательства, подобного цен­зуре. Здесь нет указаний на то, при каких ус-

было злоупотреблений этими свободами и правами и несет постоянную ответственность за использование их в интересах обществен­ного благосостояния»²¹.

Разрастание прав привело к их перенасы­щению и к новому конфликту между ними, а это потребовало все большего и большего регулирования и избирательного подхода. Го­сударство (законодательные органы и суды) считало, что имеет право выбирать между конкурирующими правами и конституцион­ными ценностями и интересами, особенно в тех случаях, где государство общественного блага считалось конституционно обязанным позитивно обеспечить действие основных прав. Отсюда возникли и новые возможности злоупотребления, на сей раз уже не столько со стороны правообладателей, сколько со стороны инстанции, наделяющей их этими правами. Как утверждает немецкая доктрина, от государства ожидается пропаганда прав: не только судебная защита прав, в том числе основных, но и позитивное их осуществление, то есть такие действия правительства, кото­рые позволяют правообладателям реализо­вать свои права. Газеты должны обеспечи­вать право опровержения, ибо законодатель­ство должно защищать личные права; чтобы эффективно защитить жизнь, нужна крими­нализация аборта; чтобы обеспечить плюра­лизм, телерадиовещательные компании дол­жны иметь особые структуры управления; государство должно обеспечивать деньгами всех университетских профессоров, имеющих ученую степень, поскольку оно должно про­пагандировать право на академическую сво­боду. Если эти правительственные действия обеспечивают некоторые права, то возмож­но, что затронуты и терпят ущерб какие-то другие и вполне конкретные индивидуальные права. Не видим ли мы здесь сценарий, по­тенциально грозящий злоупотреблением за­щищаемыми и провозглашенными правами?

Следует заметить, что проблема злоупо­требления правами появляется в конститу­ционном правосудии совсем не часто, прежде всего — из процедурных соображений. Более распространенным явлением можно считать ситуации, когда конституционные права воз­никают в контексте злоупотреблений в делах о гражданских средствах правовой защиты.

Рассмотрим дело о кормлении голубей, решение по которому вынес Федеральный

конституцш жением мес Баварии бы, соображени ровья. Ист данного акт рила данны ет конститу лубей. Сопл ФРГ, право стало трактс бода действ что общая с кормить го, найдя огран мым (пропо обойтись бе на кормлен! ного анализ ность рассм тексте грая ликта). В э установить, конституцие действий.

Что буде щих положе Что если рс крементов, i истец може' ду кормлени дает, что исг боду. В данн действий ел ем, чтобы щ рой обвинен рушении бы туции²⁴. Теп конституцис лубей конст ный констит не возража; рое не може зрительной здоровьем \ загаженных счете, истец ственные ме лубями, нап Венеции. М екая позици: ем злоупотр нием сама п<

168 Ф сравнительное конституционное обозрение

ловиях возможно признать факт злоупотреб­ления правами, но, по крайней мере, под это определение могло бы подходить нарушение подобных прав других людей и нарушение об­щественного порядка (в случае, когда речь не идет об отдельной категории правонаруше­ний).

В некотором смысле, конституционализм старается отмахнуться от реального злоупо­требления правами как от несуществующей проблемы, хотя в теории злоупотребления властью (detournement) оно отчасти призна­ется, как и в случае, когда конституционный и судебный контроль признают, что опреде­ление границ права может быть злоупотреб­лением.