4.2. Сущность основных прав: ключ к их ограничению и злоупотреблению

Есть убедительные причины рассматривать основные права как первостепенные, или, как в знаменитой формулировке американ­ского исследователя Рональда Дворкина, ос­новные права (и только они) должны быть «козырной картой», побивающей всякую другую.

Такая позиция отнюдь не представляет со­бой какой-либо неконтролируемый абсолю­тизм прав. С утилитаристской точки зрения, права пользуются защитой, поскольку в ми­ре, структурированном правовыми нормами,

2008• №2(6В) • 171

это наиболее эффективная форма обеспе­чить автономию личности. Автономия озна­чает, что индивид сам несет ответственность за свою судьбу или выбор, определяющий эту идентичность. Права воплощают «мо­ральный факт того, что человек принадле­жит самому себе, а не другим или обществу в целом»³⁰.

Признание моральной активности и ав­тономии требует лишь нескольких прав, и, таким образом, исходный список основных прав был бы краток: человеку нужна свобо­да мыслить и иметь такие убеждения, какие ему угодно, свобода передавать эти мысли и убеждения другим и обсуждать их и свобода создавать частные или политические объеди­нения. Кроме того, существует потребность в автономном действии (свободе) и определен­ном минимуме частной жизни. Эти основы необходимы для принятия фундаментальных решений в соответствии с собственной со­вестью. Эти права ради общественных нужд могут ограничиваться, но такие ограничения должны быть введены по тем же причинам, по которым основные права пользуются за­щитой.

Признавая в некоторых отношениях аб­солютный статус основных прав, мы не хотим сказать, что они не могут ограничиваться или не имеют пределов. «Абсолютность» может быть вполне ограниченной. После введения законодательных ограничений этот термин значит только то, что абсолютные полномо­чия даются внутри некоторой дозволенной сферы. Но даже у основных прав есть внут­ренние ограничения, если учитывать, что их преобладающая трактовка — общественный компромисс, хотя и на базе общего убежде­ния в том, что личную автономию следует поддерживать. При более подробном анализе обнаруживается, что даже ключевые основ­ные права или, по крайней мере, многие из них понимаются как общественный компро-мисс; речь, разумеется, идет о том, каким об­разом и до какой степени такие права могут быть определены и защищаемы законом. Ос­новные допущения, лежащие в основе таких прав в демократическом государстве, указы­вают, что эти права по внутренней сути яв­ляют собой компромиссы и открыты новым компромиссам на внешнем уровне. Особен­но это верно применительно к политическим правам.

172 • Сравнительное конституционное обозрение

5. Право причинять вред -как ограниченный, так и значительный

Основные права представляют собой сред­ства, которые по определению навязывают свои побочные эффекты третьей стороне (и, вероятно, иным конституционным ценностям, хотя здесь степень воздействия поддается правовому анализу не так легко)³¹. «Мы при­меняем конституционные ограничения, не боясь, что свобода людей быть интеллекту­ально и духовно различными или даже зани­мать совершенно противоположные позиции приведет к разрушению социальной органи­зации...»³²

Отметим, что Соединенные Штаты Аме­рики представляют собой «результат» бойко­та (классический пример злоупотребления правами): создание Соединенных Штатов началось с «Бостонского чаепития» — по­литически мотивированной акции под влия­нием сильных конкурирующих интересов и с последующим применением насилия). Бой­кот или призыв к бойкоту нацелен на то, что­бы нанести иной стороне ущерб или вред, но пользуется защитой как мирная политиче­ская деятельность, по крайней мере в Соеди­ненных Штатах Америки. Другими словами, доктрина частного права, согласно которой намеренный ущерб превращает осуществле­ние какого-либо права в злоупотребление им, не применяется в случае добрых намерений, учитывая сущность основных прав. Даже за­пугивание может пользоваться защитой, если сторона, прибегающая к этому методу воз­действия, ограничивается устным выступле­нием.

Степень вреда, допустимого с точки зре­ния общества, зависит от конкретного основ­ного права. Это отчасти связано с его сущно­стью. Однако есть здесь и дополнительная неясность в социальной трактовке основного права: оно создается, чтобы обеспечить дей­ствие в тех случаях, где правительство знает о социальном и индивидуальном предпочти­тельном (эффективном) действии меньше са­мого участника. Тем не менее право не явля­ется абсолютным в том смысле, что вред рас­сматривается как нечто допустимое: даже в США применительно к свободе слова воз­можны ограничения на время, место и способ высказывания. Это явным образом означает,

что прямой ущерб может быть запрещен, по крайней мере превентивно, пока имеется до­статочно возможности для всех говорящих эффективно выражать свою точку зрения. (Такой ход рассуждений существенно отли­чается от умозрительных представлений при некоторых процедурах пропорционального анализа, где рассматривается общее послед­ствие какого-либо ограничения.)

б. Способы определения злоупотребления