5. Семья мусульманского права

Правомерность выделения национальных систем мусульманско¬го права в отдельную правовую семью не вызывает каких-либо сомне¬ний. Эта правовая семья принципиально отличается как от семьи романо-германского права, так и семьи общего права по своим ис¬ходным принципам, источникам, правовым понятиям и судопроиз¬водству. Мусульманское право — шариат означает закрепленный свя¬щенным писанием Кораном и другими религиозными текстами путь сле¬дования правоверного мусульманина. Мусульманское право закрепляет по преимуществу обязанности верующего по отношению к богу, правительству, членам семьи, иным лицам, в том числе и соци¬ально незащищенным лицам (бедным).

Во-первых, мусульманское право является архаичным правом, окон¬чательно сложившимся в X в. и не претерпевшим сколько-нибудь значи¬тельных изменений по настоящее время. Истоки, мусульманского пра¬ва связываются с пророком Мухаммедом (571—632 гг. нашей эры), который в своих публичных проповедях изложил систему религиоз¬ных и правовых взглядов, полученных им якобы непосредственно от аллаха. Система этих взглядов закреплена в священной книге мусуль¬ман — Коране. К концу X в. исламскими правоведами и судьями пу¬тем толкования Корана была сформулирована система конкретных правоположений, существенно восполнивших пробелы Корана и со¬здавших завершенную систему права, которая была канонизирована и не подлежала никакому пересмотру.

В связи с тем что мусульманское право имеет божественное нача¬ло, государство, как суверен, слуга аллаха, не должно заниматься за¬конотворчеством. Его главная обязанность видится в проведении действенных мер по воплощению норм и принципов мусульманско¬го права в жизнь путем принятия административных актов, не про¬тиворечащих положениям ислама, и осуществления контроля за де¬ятельностью судов.

Во-вторых, если право стран Европы действует в отношении всех лиц, находящихся на территории соответствующего государства, как его граждан, так и иностранцев и лиц без гражданства, то мусульманское право регулирует отношения только между мусульманами. Отношения между мусульманами и представителями иных религиозных конфессий регулируются светскими законами либо соглашениями сторон.

В-третьих, мусульманское право своим основанием имеет не кон¬ституцию страны, иной закон государства, а религиозные тексты. Ос¬новным источником мусульманского права является священная для мусульман книга — Коран, который состоит из 114 сур (глав), содержа¬щих более 4 000 коротких стихотворных фрагментов. Среди религиоз¬ных строф Корана встречаются и правовые строфы. Их в Коране около 250, в том числе 70 строф по вопросам гражданского права, 30 — по вопросам уголовного права, 15 — по вопросам уголовного процесса, 70 — по вопросам правового положения личности (мужчины).

Незначительный объем правоположений и их бессистемное рас¬положение в Коране препятствует превращению этого священного источника в юридический документ, способный играть роль консти¬туционного или иного кодификационного акта для мусульман.

Положения Корана органически дополняются другим правовым источником — Сунной, которая представляет собой свод правил по¬ведения, записанный соратниками Мухаммеда, с учетом его выска¬зываний, действий и поступков. Этот источник права складывался с VII по IX вв., хотя и в нем далеко не все адаты являются правовыми. Значительная их часть носит нравственно-религиозный характер. Но и правовые положения носят казуальный характер, связанный с тем или иным эпизодом из жизни Мухаммеда, и не содержат при¬вычных для европейского права норм общего характера. Кроме того, положения сунны не являются равноценными. В данном источнике принято выделять адаты аутентичные, хорошие и слабые. Обязатель¬ное значение придается только аутентичным адатам, которые обра¬зуют основу мусульманского права и конкретизированы в его третьем источнике — иджме.

Иджма содержит систему правовых норм, которые были выведе¬ны авторитетными богословами и юристами путем толкования и разъяснения правовых строф Корана и адатов Сунны. Положения иджмы не исходят от Аллаха и его пророка. Но правомерность ис¬пользования этого источника в качестве источника мусульманского права основывается на положении Мухаммеда о том, что мусульман¬ская община не может ошибаться. При подготовке иджмы участни¬ками общины выступали авторитетные теологи и юристы. И в дан¬ный источник права включались лишь те положения, которые были единогласно признаны его составителями.

Иджма признается основным источником права, который при¬меняется при разрешении конкретных дел. Как отмечают исследова¬тели мусульманского права, современный судья ищет правовые осно¬вания для решения по делу не в Коране или Сунне, а в иджме, т.е. в согласованных решениях авторитетных теологов и юристов. Судья, который бы попытался самостоятельно осуществить толкование Ко¬рана или сунны, совершил святотатство, подобное тому, которое со¬вершает православный, решившийся ревизовать смысл Библии и изданных в ее развитие церковных догматов.

Четвертым источником мусульманского права признается кияс, т.е. способы толкования и применения по аналогии норм мусуль¬манского права, закрепленных вышеназванными источниками.

В мусульманском праве отсутствует деление норм на частное и пуб¬личное право. В числе его основных отраслей выделяются уголовное, гражданское, судебное и семейное право, отрасль так называемых властных норм по вопросам государственного и административного права. Все юридически значимые действия й поступки подразделе¬ны на пять видов: обязательные, рекомендуемые, разрешаемые, по¬рицаемые и запрещенные.

Мусульманский суд состоит из одного судьи (кади). При этом от¬сутствуют какие-либо кассационные и надзорные инстанции. Одна¬ко в современный период в ряде государств предпринимаются по¬пытки реформировать систему мусульманских судов либо сократить их компетенцию. Так, от них отказались полностью Египет, Тунис, Пакистан, Алжир, Турция, а в Судане система мусульманских судов приняла многоступенчатый характер. В то же время в Иране наблю¬дается противоположная тенденция — Конституция исламской рес¬публики Иран 1979 г. установила, что все действующее законодатель¬ство должно соответствовать шариату, а мусульманские суды должны рассматривать как гражданские, так и уголовные дела.

В XX в. в ряде мусульманских государств проводится интенсивная законотворческая деятельность и создается система светского права, ориентированная на нормы европейского права. При этом использу¬ется как правотворческий опыт семьи романо-германского права, так и общего права. Например, законы Индии, Малайзии и Нигерии созданы по образцу законов общего права, тогда как ряд арабских и африканских государств в основу национальных правовых систем положили принципы и нормы французского права.

Первым мусульманским государством, осуществившим прорыв тра¬диционного мусульманского права, была Турция. В 1926 г. ею была осу¬ществлена рецепция Гражданского кодекса Швейцарии и внесены су¬щественные коррективы в нормы личного статуса, семейного и наслед¬ственного права. В частности, было запрещено многобрачие, одностороннее расторжение брака мужем, неравный раздел наследства между сыновьями и дочерьми умерших родителей. В настоящее время светские законы действуют в Египте, Сирии, Тунисе, Ираке, Южном Йемене и других арабских и африканских государства. Таким образом, в этих странах действуют как бы две, независимые друг от друга системы права — мусульманское (религиозное) право и позитивное, светское право, т.е. правовая система носит дуалистический (двойственный) ха¬рактер. Соответственно, следует отличать традиционное мусульманс¬кое право от позитивного права отдельных мусульманских государств.

Процесс формирования светского законодательства, по мнению теологов ислама, не подрывает его основы. Вся вина ложится на дол¬жностных лиц и органы государства, принявших законы, противоре¬чащие мусульманскому праву. Однако верующие, вынужденные со¬блюдать действующие законы государства, не совершают никакого греха перед аллахом, поскольку сам Коран предписывает им подчи¬няться властям. Поэтому, действуя в условиях необходимости, под принуждением, верующие не нарушают заповедей и норм Корана.

Позитивно оценивая процесс формирования права мусульман¬ских государств под влиянием западноевропейского законодатель¬ства, исследователи, однако, критически относятся к перспективам присоединения мусульманских государств в семьи романо-герман¬ского или общего права. Как отмечают Р. Давид и Ж. Спинози, юри¬сты мусульманских стран долго еще будут следовать традиционным методам рассуждения и мышления, которые сохраняются и во всех иных сферах жизни общества. Надо реформировать все общество, а не только право, надо отказаться от всей исламской цивилизации в целом, чтобы полностью ликвидировать юридическую традицию мусульманства. Однако в большинстве мусульманских стран такого стремления пока что не наблюдается.