2. Юридический позитивизм

Основы юридического позитивизма были разработаны английским юристом Остином в его фундаментальном труде «Чтение по юрисп¬руденции» (1832 г.). Остин объявлял право, как и явления природы, реальным, существующим фактом. Реальность праву придает госу¬дарство, которое закрепляет конкретные нормы в принимаемых им письменных источниках «в целях руководства разумной сущностью».

По Остину, право образуют четыре элемента: приказ, санкция, обя¬занность исполнения и суверенная власть. Сущность же права состав¬ляет приказ власти, адресованный подчиненному под угрозой при¬менения санкции в случае его невыполнения. С учетом такого пони¬мания права основная задача юридической науки сводится к анализу позитивных, принятых государством законов, иных нормативно-пра¬вовых актов, не вдаваясь в оценки содержащихся в этих источниках норм с позиции добра и зла, справедливости и прочих нравственных категорий.

Таким образом юридический позитивизм решительно порывал с принципами и положениями теории естественного права. Если по¬следняя признавала права и свободы человека первичными и требо¬вала их непременного признания государством, то позитивисты, на¬оборот, единственным источником права признавали государство. От него граждане и иные лица получали права и свободы. Право, созданное государством, признавалось объективным, а основанные на нем права граждан и иных лиц — субъективным правом.

Обосновывая предложенное понимание права и задач правовой науки, позитивисты подвергли суровой и основательной критике ес¬тественные права человека и проповедующую их теорию. По мнению позитивистов, естественные права представляют собой не более чем предположения, гипотезы, являются источником заблуждения умов. Их серьезное восприятие влечет за собой такие негативные послед¬ствия, как разрушение правопорядка и анархию. Сущность же любо¬го права состоит в том, что оно действует. Поэтому прекраснейшее идеальное право может остаться позади самого жалкого позитивного права, подобно тому как любой калека видит, слышит и действует лучше, чем самая прекрасная статуя.

Признавая государство единственным источником действующе¬го права, позитивисты приложили немало усилий по разработке пра¬вовых средств, конструкций, способных обеспечить неукоснитель¬ное действие права, применение принудительных мер к правонару¬шителям, и добились в этом направлении заметных успехов.

Значительная часть понятий и принципов современной теории права была разработана в недрах юридического позитивизма. Его несомнен¬ной заслугой является обоснование таких важнейших принципов те¬ории права, как : 1) верховенство закона и наличие иерархической связи между законами и иными нормативно-правовыми актами, ис¬ключающей наличие в действующем праве противоречивых норм; 2) недопустимость отказа в правосудии по мотивам наличия в дей¬ствующем законодательстве пробелов или неясных норм права; 3) тре¬бование неукоснительного исполнения действующих законов госу¬дарственными органами, гражданами и иными лицами (принцип законности); 4) подчинение судьи закону.

Сторонники юридического позитивизма внесли весомый вклад в разработку и других проблем теории права. В частности, они обосно¬вали понимание нормы права как единства гипотезы, диспозиции и санкции, основополагающие принципы юридической ответственно¬сти, дали развернутую характеристику содержанию правоотношений, значительно модифицировали и развили методы толкования права, а также догматический (формально-юридический) метод выведения правовых понятий, принципов путем анализа и обобщения действу¬ющих норм права.

Логическое завершение юридический позитивизм получил в норма-тивистской теории Кельзена, основные работы которого были изданы в первой половине XX в. Теория Кельзена получила название «чис¬той теории права», которая стремится описать право таким, как оно есть, не занимаясь его оправданием или критикой. Юриста не долж¬ны интересовать внешние связи права с такими явлениями, как пси¬хология, социология, политика.

Свою позицию Кельзен обосновывал тем, что познание соци¬альных факторов, влияющих на процессы создания законов, осуще¬ствление правосудия, действие права, выходит за рамки правоведе¬ния. Все это является метаюридическими вопросами и, самое глав¬ное, никак не способствует пониманию права, а лишь запутывает его. Однако нет никакой необходимости в изучении юристами таких ме-таюридических вопросов. Для ответа на вопрос, что такое стол, не требуется сведений о том, когда и как он был сделан. Так же следует поступать и при изучении права. Юридическая наука не может и не должна проверять свои вьюоды с помощью социологических сведений о действии норм права.

Правоведение, полагал Кельзен, является нормативной наукой и потому не занимается изучением причинно-следственных связей, составляющих предмет естественных наук, в которые входит и соци¬ология. Свою позицию он обосновывал следующим образом: «Прин¬цип, в соответствии с которым естественные науки описывают свой объект, сводится к причинности, тогда как основным принципом описания объекта правоведения выступает нормативность». Юрист оперирует категорией «должен», а правовые нормы представляют со¬бой не что иное, как суждения о должном развитии событий: если есть А, то должно существовать и В. В сфере такого чистого права и должен оставаться ученый-юрист.

Систему права Кельзен представляет в виде пирамиды, вершину которой занимают конституционные нормы. Далее следует законы и иные нормативно-правовые акты, конкретизирующие общие консти¬туционные нормы. Последнюю ступень пирамиды составляют ин¬дивидуальные нормы, создаваемые судебными и административны¬ми органами, а также гражданами и иными лицами при заключении договоров и соглашений. Для Кельзена нет разницы между конкре¬тизацией общей нормы государственными органами в нормативно-правовых и индивидуальных актах, равно как и в договорах и согла¬шениях граждан. Все это является последовательным развитием об¬щих норм и, следовательно, правом.

Век шет пирамиду основная норма — гипотетическое («трансцен¬дентально-логическое») понятие, связанное с действующей в стране конституцией. Суть этой нормы выражается в виде требования: «Дол¬жно вести себя так, как предписывает конституция». Основная норма не создается законодательным путем, не отражена в действующем пра¬ве. Вместе с тем она обязательно существует и является действитель¬ной потому, что предполагается действительной. Назначение основ¬ной нормы сводится к тому, чтобы придать логически завершенную форму представлениям граждан о законности существующего в стране правопорядка. Легитимным признается правительство, полагал Кель¬зен, которое сообразно основной норме действует в строгом соответ¬ствии с конституцией и создает действенные нормы права.

Теоретические построения Кельзена не прошли бесследно для юридической практики и, в частности, способствовали внедрению институтов конституционного контроля. Кстати, Кельзен лично ре¬дактировал Конституцию Австрии 1920 г., впервые предусмотревшую создание специального органа конституционной юстиции.

Юридический позитивизм, несмотря на ряд отмеченных дости¬жений в разработке отдельных проблем правоведения, не сумел пра¬вильно раскрыть сущность права и впал в неразрешимые противоречия. Между тем действительно научная теория их иметь не должна. Все известные факты и явления в ней должны получить последователь¬ное объяснение и поставлены в закономерную связь.

Во-первых, понимание права как совокупности установленных

государством норм права содержит логическую ошибку в виде опре¬

деления неизвестного через столь же неизвестное. Государство явля¬

ется субъектом права, значительная часть его деятельности осуще¬

ствляется в рамках права. Следовательно, в понятие государства не¬

избежно входит право, и когда пытаются право определить через

государство, тем самым совершают логический круг, говоря «право

есть право». \

Во-вторых, сведение права к закону, иным нормативно-правовым актам приводит к утрате всяких критериев, позволяющих отличать правовые нормы от голого произвола государства. Как бы ни были широки возможности государства в его правотворческой деятельно¬сти, однако они вовсе не беспредельны. И история права знает нема¬ло примеров тому, как авторитарные или фашистские государства на¬рушали эти пределы и грубо вторгались в неподвластную им сферу личной жизни граждан, устанавливали нормы, устраняющие самую элементарную независимость личности от государства.

С точки зрения позитивистской теории, все законы фашистского государства являются правом, и законопослушным гражданам не ос¬тается ничего иного, как терпеливо их выполнять. Однако это поло¬жение является весьма сомнительным хотя бы потому, что в истории каждого народа есть немало примеров тому, как рушилась устарев¬шая, прогнившая власть, а вместе с ней и действующие нормы. С точ¬ки зрения позитивистов, это было явное беззаконие, грубейшее на¬рушение установленного права. Между тем с позиций закономерно¬стей общественного развития только таким путем и может осуществляться прогрессивное развитие общества, переход от одной изжившей себя власти и установленных ею порядков к новому госу¬дарству и праву.

Подлинно научная теория не может игнорировать процессов исто¬рического развития права и не делать принципиального различия между нормами права, направленными на создание необходимых условий для существования и развития личности, проявления ею своих спо¬собностей, и нормами, ставящими человека в полную зависимость от государства и произвола его органов.

В-третьих, отрицая существование права вне закона, в общем и целом, юридический позитивизм вынужден признать независимое от закона существование права в частном случае, на стадии право¬применения и реализации. Позитивизм допускает существование отношений, которые имеют правовой характер, подлежат правовому регулированию, но по тем или иным причинам оказались не урегу¬лированными действующим законодательством. Для преодоления таких ситуаций рекомендуется использовать аналогию права или ана¬логию закона.

Но каким образом можно определить правовой или неправовой характер того или иного общественного отношения, если законода¬тель прямо не высказался на этот счет и не создал соответствующую норму права? И в силу каких причин может возникать правовой ха¬рактер у отношения, прямо не предусмотренного законом?

Позитивно ответить на эти вопросы можно, лишь признав суще¬ствование ситуаций, когда зачатки права, его отдельные элементы могут складываться в реальной жизни до их закрепления в законах государства. Причем их правовой характер настолько очевиден и бесспореь, что даже любой суд, иной орган государства способны их выявить и разрешить дело по аналогии, применив сходные нормы права или правовые принципы.

Но если фундаментальное положение позитивистов о государстве как единственном источнике права допускает исключения из него, значит, имеются все основания для продолжения поисков теорети¬ческого принципа, способного надлежащим образом объяснить и правило, и все исключения из него. И такой поиск был продолжен советскими правоведами, хотя они в этом прямо не признавались.

Советские юристы вели активную борьбу с юридическим позитивиз¬мом и нормативизмом, как и другими буржуазными правовыми теори¬ями. И тем не менее их определения сущности права и теоретиче¬ские представления о механизме правового регулирования остава¬лись по преимуществу позитивистскими.

Официальное грехопадение состоялось 16 июля 1938 г., когда на первом Всесоюзном совещании по вопросам науки советского права и государства Прокурор СССР А.Я. Вышинский предложил юристам понимать право как совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном по¬рядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных го¬сударственной властью, применение которых обеспечивается прину¬дительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господ¬ствующему классу.

С небольшими изменениями это определение права доминирует и по настоящее время в российском правоведении. Оно приводится и в нашем курсе в качестве исходного понимания права как регулято¬ра общественных отношений. Нередко подобная трактовка права приписывается К. Марксу и Ф. Энгельсу на том основании, что в од¬ном из их произведений содержалась следующая фраза о буржуазном праве: «ваше право есть лишь возведенная в закон воля вашего клас¬са, содержание которой определяется материальными условиями жизни вашего класса».

М^жду тем это явное недоразумение. Основатели марксизма, будучи последовательными диалектиками, никогда не разделяли позитивистских трактовок права. Их понимание права было принципиально иным (см. об этом следующую главу). И в приведенной фразе они не давали опре¬деления права. Наоборот, утверждали, что в условиях буржуазного об щества, как и любом ином классовом обществе, подлинного права нет и быть не может. То, что понимается буржуазией как право в действи¬тельности,— «лишь возведенная в закон воля вашего класса».

Признание советскими юристами обусловленности воли матери¬альными, экономическими отношениями общества, однако, не уст¬раняло основных пороков позитивистского правопонимания ни в теории, ни в практической деятельности. В первые десятилетия со¬ветская власть возводила в ранг права явный произвол, грубейшим образом нарушала права советских граждан, а правовая наука освя¬щала этот произвол, выдавая его за самые, что ни на есть демократи¬ческие права и свободы. Словом, «марксистское»понимание права не давало никаких гарантий того, что советские законы содержали только право и ничего кроме права.

Воля класса связана со своей материальной основой не прямо и непосредственно, а через сложную систему социальных явлений и их связей. Без выявления этой закономерной связи верно констатируе¬мая зависимость воли от ее материальной основы остается абстрак¬цией, которая никак не продвигает дело вперед и соответственно не меняет сущности позитивистской трактовки права. Советские юрис¬ты были марксистами по преимуществу в собственном воображении, больше говорили о материальной обусловленности права, чем реаль¬но ее исследовали. И при первом же удобном случае изменили марк¬сизму, осуществив массовый переход на позиции буржуазных докт¬рин и приписав ему все пороки и недостатки, которые способно по¬родить лишь воображение недостаточно грамотных политиков и плохо знающих марксизм правоведов.

Вопросы для самопроверки к главе 30

Какие представления о праве лежат в основе теории естественно¬го права?

Какие недостатки присущи теории естественного права?

Каким образом понимается право представителями юридическо¬го позитивизма?

Можно ли изучать систему действующих в обществе норм права в отрыве от их связи с другими правовыми, политическими и соци¬альными явлениями?