Ипотека

В течение долгого времени в отечественной цивилистике не было единого мнения по поводу правовой природы залога вообще и ипотеки в частности. Еще дореволюционные исследователи задавались вопросом об отнесении залога к вещному или обязательственному праву. Так, Г.Ф. Шершеневич считал, что "вещный характер залога обнаруживается из того, что имея своим объектом вещь, он всюду следует за нею... независимо от права собственности на нее, которая может переходить от одного лица к другому"*(11). В то же время проф. Д.И. Мейер полагал, что залогодатель не получает вещного права на имущество - ему принадлежит только право требования о том, чтобы заложенное имущество было подвергнуто продаже*(12). ГК РСФСР 1922 г. рассматривал залог в числе вещных прав, но в ГК РСФСР 1964 г. залог был включен в раздел, посвященный обязательственным отношениям. В действующем ГК залог также рассматривается как обязательственное право.

Можно выделить следующие особенности залога:

1. Право залога представляет собой право на чужое имущество.

2. Право залога следует за вещью (переход права собственности или права хозяйственного ведения от залогодателя к другому лицу не прекращает залоговых отношений);

3. Залог является производным от основного обязательства; залоговое обязательство возникает постольку, поскольку существует основное обязательство;

4. Залоговое обязательство зависимо от основного обязательства; таким образом, залогом может быть обеспечено лишь действительное требование, при прекращении основного обязательства, прекращается и право залога.

На современном этапе широко распространено мнение, согласно которому залог является комплексным правовым образованием и не может быть однозначно отнесен к вещному либо обязательственному праву. Высказывается мнение как о как вещном, так и обязательственно-правовом характере залога при приоритетном положении последнего, поскольку вещный характер залога существует постольку, поскольку он способен обеспечить исполнение основного обязательства.

Вместе с тем высказывается и мнение о том, что залоговое право - это вещное право особого рода. Так, Е.А. Суханов, полагает, что залоговое право (наряду с правом удержания) составляют особую группу ограниченных вещных прав. Он указывает: "Объектом обоих названных прав могут являться как недвижимые, так и движимые вещи (а объектом залога - и некоторые имущественные права), а в их содержание входит возможность принудительной реализации соответствующих вещей помимо воли их собственника, т.е. прекращение самого основного вещного права - права собственности. Оба этих обстоятельства не имеют места в отношении других видов ограниченных вещных прав"*(13).

В п. 8.1 Концепции гражданского законодательства было отмечено следующее: "Особенность действующего законодательства заключается в двойственном отношении к праву залога. Право залогодержателя не признается вещным правом. Между тем действующий ГК предусмотрел для залога регулирование, которое сближает правовой режим залоговых прав с правовым режимом "классических" вещных прав. Такая двойственность создает трудности в правоприменении.

Однако, принимая во внимание разнообразие объектов залога (вещи, имущественные права, доля в праве собственности), залог в целом не может быть сконструирован как сугубо вещное право. Вместе с тем допустимо придать характер вещного права отдельным видам залога, обладающим свойствами публичности и следования, а также предоставляющим приоритет залоговым кредиторам перед прочими кредиторами.

Таким образом, учитывая неоднозначность правовой природы залога, следует оставить неизменным основное место регулирования залоговых правоотношений в ГК, а именно в главе об обеспечении исполнения обязательств. Между тем в разделе о вещных правах следует указать на залог (ипотеку) как на ограничение вещных прав, установить основания его возникновения, определить ряд генеральных положений, регулирующих залог как вещное обременение. Регулирование договора залога должно осуществляться нормами обязательственного права, а права залога как права, обременяющего вещь и следующего за ней, - положениями вещного права".

Следует отметить, что в Проекте ГК сделана попытка найти компромисс в споре о правовой природе залога. Прежде всего, руководствуясь указанными постулатами Концепции гражданского законодательства, право ипотеки было однозначно признано вещным правом.

Как следует из п. 2 ст. 303 Проекта ГК отношения между залогодателем и залогодержателем по ипотеке, а также отношения между ними и третьими лицами, регулируются положениями главы 20.4, которая в свою очередь помещена в подраздел  4 "Отдельные виды вещных прав" раздела II "Вещные права".

В свою очередь залог в целом по-прежнему рассматривается в качестве способа обеспечения исполнения обязательств. Таким образом, вещный характер был придан только ипотеке.

Название "ипотека" впервые появилось в Греции в начале VI века до нашей эры и было связано с обеспечением ответственности должника кредитору определенными земельными владениями. Для этого при оформлении обязательства на границе принадлежащей заемщику земельной территории ставился столб с надписью о том, что указанная собственность служит обеспечением претензии кредитора в поименованной сумме. На таком столбе, получившем название ипотеки, отмечались все поступающие долги собственника земли.

Таким образом, даже в своем первоначальном значении термин "ипотека" был близок к его современному пониманию как залога недвижимости.

Позже для такой цели появились особые книги, называвшиеся ипотечными. Благодаря применению даже первоначальных форм ипотеки, уже в Древней Греции обеспечивалась гласность, позволявшая каждому заинтересованному лицу беспрепятственно удостовериться в состоянии определенной земельной собственности.

Развитие институт ипотеки получил в классическом римском праве. Именно к этому времени ипотечное право сформировалось как право кредитора на чужую вещь, заключающееся в том, что в случае неудовлетворения по обязательству ему предоставляется правомочие истребовать заложенную вещь от любого его обладателя, продать ее и из вырученной суммы получить удовлетворение. Иными словами, кредитору были предоставлены такие права, которые ставили его в преимущественное положение по сравнению с собственником заложенной вещи.

Впоследствии ипотека получила распространение во всех развитых правопорядках. Ипотечные банки впервые появились в Германии в XVIII веке. Первый ипотечный банк был основан в Силезии в 1770 году. Это был государственный банк, оказывающий финансовую помощь крупным помещичьим хозяйствам. Для привлечения средств банк стал выпускать закладные (разновидность ипотечных облигаций). С начала XIX в. деятельность ипотечного банка распространилась на мелкие помещичьи владения, а затем и на крестьянские хозяйства.

В законодательстве европейских стран ипотека имеет уже две характерные черты. Во-первых, она применима только к недвижимости; во-вторых, продажа заложенного имущества производится не самим кредитором, а при посредстве суда. Для кредитора ипотека становится самым верным средством получить "обеспечение по долгам", не принимая в свое владение имение должника и не опасаясь конкуренции кредиторов.

В настоящий момент ГК РФ содержит лишь общие положения о залоге имущества, поверхностно касаясь ипотеки. Основное правовое регулирование осуществляется с помощью специального правового акта - Закона об ипотеке, причем нормы последнего имеют преимущество над ГК.

Как следует из п. 2 ст. 303 Проекта ГК, правила параграфа 3 главы 23 ГК (последний касается залога как способа обеспечения исполнения обязательств) применяются к отношениям, возникающим при ипотеке, в том числе к отношениям, связанным с обращением взыскания на заложенное имущество и его реализацией, если иное не установлено положениями главы 20 Проекта ГК.

Таким образом, при толковании указанного правила можно придти к выводу о том, что при расхождении в ГК норм, регулирующих залог в целом и ипотеку в частности, преимущество будут иметь нормы, регулирующие ипотеку. Кроме того, все правовое регулирование ипотеки будет сосредоточено в ГК, а Закон об ипотеке утратит свою силу. Однако необходимо учитывать то обстоятельство, что Закон об ипотеке - это весьма объемный правовой акт, который не может полностью войти в ГК. В связи с этим представляется, что более правильным было бы указать, что Закон об ипотеке будет действовать в той части, в которой он не противоречит ГК.

В Проекте ГК предусмотрены два вида ипотеки - акцессорная и независимая ипотека. При первой в договоре об ипотеке содержится указание данных о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. Что касается независимой ипотеки, то в данном случае достаточно указания в договоре об ипотеке предельной суммы, которая может быть получена залогодержателем из денежных средств, вырученных от продажи предмета ипотеки, в счет удовлетворения своих требований, а также указания срока существования права залога.

Существуют и другие особенности независимой ипотеки, предусмотренные ст. 303.2 Проекта ГК. Так в качестве залогодержателей выступают специальные субъекты - банки или иные кредитные организации. Срок независимой ипотеки не может превышать 30 лет. При независимой ипотеке залогодержатель вправе самостоятельно определить, какое обязательство залогодателя или третьего лица (должника по основному обязательству) считается обеспеченным такой ипотекой, уведомляя об этом залогодателя и третье лицо. Если независимая ипотека удостоверяется закладной, залогодателем по независимой ипотеке, может являться только коммерческая организация. Независимая ипотека возникает с момента ее государственной регистрации независимо от наличия в этот момент каких-либо требований, исполнение которых должно обеспечиваться заложенным недвижимым имуществом.

Если иное не предусмотрено договором об ипотеке, независимая ипотека не может быть использована для обеспечения обязательств третьего лица без согласия залогодателя. Если независимая ипотека удостоверена закладной, в такой закладной должно быть указано о согласии залогодателя на использовании ипотеки для обеспечения исполнения обязательств третьего лица.

Как и в действующем законодательстве Проектом ГК предусмотрено, что ипотека возникает на основании договора или закона. В тех случаях, когда ипотека возникает на основании договора, то этот договор должен быть заключен в нотариальной форме.

Следует отметить, что в свое время законодатель уже вводил нотариальную форму для договора ипотеки, однако впоследствии отказался от нее. Мотивирован такой отказ был тем, что таким образом упрощался порядок заключения договора ипотеки.

Ипотека возникает также на основании закона, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге.

Как следует из п. 2 ст. 303.3 Проекта ГК ипотека подлежит обязательной государственной регистрации и возникает с момента государственной регистрации независимо от основания возникновения. Если зарегистрированная в установленном порядке ипотека обеспечивает обязательство, которое возникнет в будущем, то ипотека считается возникшей с момента возникновения этого обязательства.

В данном случае не уточняется, что именно подлежит государственной регистрации - договор ипотеки, ипотека как вещное право или ипотека как обременение.

Некоторые изменения были внесены в понятие предмета ипотеки. Так, если в соответствии со ст. 5 Закона об ипотеки предметом ипотеки является недвижимое имущество, указанное в пункте 1 ст. 130 Гражданского кодекса Российской Федерации, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, то в соответствии с п. 1 ст. 303.4 Проекта ГК предметом ипотеки могут являться только недвижимые вещи, право собственности на которые зарегистрировано в установленном порядке, или доли в праве собственности на такие недвижимые вещи, а также право застройки земельного участка и право постоянного владения и пользования земельным участком.

При этом законодатель особо подчеркивает, что предметом ипотеки не может являться будущая недвижимая вещь, будущая доля в праве собственности на недвижимую вещь, будущие право застройки земельного участка и право постоянного владения и пользования земельным участком.

Спецификой ипотеки по действующему законодательству является то, что заложенное имущество остается во владении и пользовании залогодателя. Аналогичное положение есть и в Проекте ГК, однако эта норма носит диспозитивный характер. Согласно п. 2 ст. 303.4 Проекта ГК имущество, на которое установлена ипотека, не передается залогодержателю, за исключением случаев, установленных законом. Следует обратить внимание на то, что Проектом ГК такие случаи не предусмотрены.

В Проекте ГК установлены особенности ипотеки для отдельных видов недвижимого имущества. Речь, в частности, идет о зданиях, земельных участках, праве постоянного владения и пользования земельным участком, праве застройки, жилых и нежилых помещениях.

Определенное внимание в Проекте ГК уделяется закладной. Однако нельзя не обратить внимания на то, что речь идет только о закладной по независимой ипотеке. При этом в отличие от действующего законодательства (ст. 13 Закона об ипотеке) закладная в данном случае рассматривается не как именная, а как ордерная ценная бумага. Очевидно законодатель, в данном случае исходил из необходимости ускорения оборота ценных бумаг, поскольку для ордерных ценных бумаг оборот значительно проще. Передача закладной как ордерной ценной бумаги, осуществляется путем совершения ее владельцем передаточной надписи на закладной и вручения закладной приобретателю.

При передаче закладной новый приобретатель закладной приобретает права залогодержателя в отношении указанного в закладной имущества в пределах указанной в закладной суммы. В случае если в закладной указано обязательство, обеспечиваемое независимой ипотекой, передача закладной означает и передачу прав по данному обязательству.

Как и в действующем законодательстве, Проект ГК предусматривает возможность обременения определенного недвижимого имущества не одной, а несколькими ипотеками. В таких случаях возникает вопрос о том, какая именно из этих ипотек будет иметь преимущество. В подобных случаях применяется такое понятие как "старшинство ипотек" (в силу старшинства преимущество будет иметь та ипотека, которая возникла раньше). Как следует из п. 2 ст. 303.13 Проекта ГК, старшинство ипотек в отношении заложенной вещи определяется очередностью записей об их государственной регистрации. Старшинство может быть передано залогодержателем другому залогодержателю в пределах суммы, обеспеченной правом залога, старшинство по которому передается, если это не нарушает прав и законных интересов залогодателя или должника по обеспеченному залогом обязательству.

Передача старшинства подлежит государственной регистрации. Лицо, передавшее старшинство своей ипотеки другому залогодержателю, занимает его положение в ряду залогодержателей в пределах суммы, старшинство по которой было передано. При установлении ипотеки залогодатель вправе по соглашению с залогодержателем оговорить возможность и условия установления на недвижимое имущество в будущем в пользу другого лица ипотеки, которая будет обладать старшинством по отношению к уже установленной ипотеке. Предоставление старшинства будущей ипотеке подлежит государственной регистрации с указанием суммы и других условий старшинства ипотеки. В соответствии со ст. 303.15 Проекта ГК ипотека прекращается:

1) с прекращением обеспеченного ипотекой обязательства;

2) в случае гибели заложенной вещи, за исключением случаев, когда в соответствии с настоящим Кодексом происходит замена предмета залога (статья 338);

3) в случае реализации заложенной вещи в целях удовлетворения требований залогодержателя в порядке, установленном законом, в том числе в случае оставления залогодержателем заложенного имущества за собой, а также в случае, если его реализация оказалась невозможной;

4) в случае реализации заложенного имущества в целях удовлетворения требований предшествующего залогодержателя (абзац третий пункта 6 статьи 343) или одного из созалогодержателей (статья 336), если последующий залогодержатель или другой залогодержатель не воспользовались правом, предусмотренным подпунктом 4 пункта 2 статьи 351 настоящего Кодекса;

5) в случае прекращения договора об ипотеке в порядке и по основаниям, предусмотренным законом;

6) в случае, когда имущество, являющееся предметом ипотеки, изымается у залогодателя в установленном законом порядке на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо (статьи 228-230 настоящего Кодекса), если залогодержатель на момент возникновения права залога знал или должен был знать об этом;

7) если сделка, на основании которой залогодатель приобрел заложенное имущество (статьи 167 настоящего Кодекса), является недействительной и судом применены последствия недействительности такой сделки и заложенное имущество возвращено лицу, осуществившему его отчуждение по этой сделке, в случае, когда залогодержатель на момент возникновения права залога знал или должен был знать о недействительности сделки;

8) если обеспеченное ипотекой обязательство было уступлено новому кредитору без одновременной передачи ипотеки;

9) при переводе долга по обязательству, обеспеченному ипотекой, если залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника (статья 356 настоящего Кодекса).