Добавил:
Upload Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:
Kommertsia_lektsii.doc
Скачиваний:
0
Добавлен:
18.09.2019
Размер:
769.54 Кб
Скачать

Заключение торговых договоров

Способы заключения договоров

Организация заключений

Изменение и расторжение договоров

Четкое и умелое заключение договоров возникает одним из условий успешного их исполнения. На стадии заключения договора закалываются предпосылки успешной работы, получения прибыли и предотвращению потерь.

Современное законодательство закрепило принцип свободы договоров. Вместе с тем сохраняется сфера обязательного заключения договоров. 426 статья предусматривает обязательность заключения публичных договоров с гражданами и юридическими лицами. В зарубежной законодательстве также предусматривается правило об обязательном заключении публичного договора. Но эти нормы носят больше предостерегающий характер. У нас неосновательные отказы от заключения договоров существуют. Понуждение предпринимателей к заключению отдельных договоров (банковские услуги, организации водоканала и другие).

Всегда следует учитывать обязанность лица заключить основной договор при наличии предварительного, если в нем определены существенные условия или порядок их выработки. К предварительному договору приравнивается победа в открытом аукционе в электронной форме, победа в проведении запроса котировок, принятие предложенной поставщиком-участником аукциона цены на закупку для государственных нужд. Понуждение к заключению таких договоров осуществляется через суд (как и публичных).

У данной проблемы есть и другая сторона. Серьезным просчетом нашего законодательства является незакрепленной возможности понуждения к заключению договора в случаях злоупотребления лица доминирующим положением. Закон о защите конкуренции предусмотрел запрещение различных монополистических действий, однако такие запреты монополисты безразличны. Запреты и даже штрафы лишены практического смысла, если лицо не в состоянии добиться реальной защиты своего интереса, нужного результата. Поэтому следовало б предусмотреть в АПК возможность предъявления исков о понуждении заключить договор в случаях изъятия монополистом товаром из обращения, необоснованного сокращения или прекращения производства товаров, уклонения от заключения договора, создания препятствий к доступу на рынок и в других соответствующих случаях. На нынешнем этапе целесообразно предусмотреть в законе возможность в судебном порядке исключать из договоров излишние посреднические звенья и понуждать изготовителей к установлению прямых договорных связей.

Техника заключения коммерческих договоров

Форма договора

Общее правило: договоры с участием юридических лиц заключаются в простой письменной форме. Специальные правила статьи 159: если обязательство целиком исполняется в момент совершения, то достаточно устной формы договора. Если организация покупает оборудование до 100 тысяч рублей, уплачивает наличными, то письменного соглашения не надо.

Торговые договоры обычно рассчитаны на последующее исполнение тех или иных условий, поэтому для них, правило, необходима ППФ. Несоблюдение ППФ не влечет недействительности договора, отрицательным последствием по статье 162 служит недопустмость ссылаться на свидетельские показания. Невозможность ссылаться на свидетелей не лишает права ссылаться на документа. Но получить документы, подтверждающие содержание устного договора, обычно затруднительно. Поэтому споры по устным договорам приводится переводит во внедоговорные обязательства (глава 60 ГК - неосновательное обогащение).

По ряду виду договоров закон устанавливает строгую письменную форму. Здесь несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора. Это внешнеторговые контракты, страхования, коммерческой концессии и другие.

Требования к письменной форме касаются не только заключения, но также изменения и расторжения.

Закон не требует заключения договора на специальных бланках или скрепления подписей печатями, кроме отдельных исключений. Однако, сами стороны могут предусматривать использование специальных бланков, подписание (парафирование) каждой страницы договора, скрепление печатями. Несоблюдение этих условий, относящихся к форме, по закону не влечет недействительности договора, и лишь делает недопустимыми ссылки на свидетельские показания. Но поскольку в этих случаях существует договор как письменный документ, рассмотрение спора облегчается.

Стороны могут предусмотреть, что договор считается заключенным после скрепления подписи печатями. Такое условие будет определять факт заключения договора со стороны формы.

Нередко является важным указание места заключения договора и всегда обязательно указание даты заключения, которая определяется по моменту подписания второй подписывающей стороной.

В теории договора кроме формы иногда выделяют способы заключения и порядки заключения договора. Лектор считает это важным и продуктивным.

Способ заключения договора - различные приемы, методы установления договорных отношений.

Порядок заключения договора - процедура, последовательность действий, необходимых для заключения договора тем или иным способом.

Нынешний ГК в качестве фактически единственного способа (кроме торгов) модель дачи предложения - оферты - одним лицом и подтверждения его принятия - акцепта - другим лицом. При письменной форме это выглядит как подписание сторонами составленного текста договора, либо направление предложения и получение ответа. Установление такого способа как единого и единственного является ошибкой и противоречит потребностям практики, прежде всего, торговой. Правила фондовой биржи в ряде случаев не признают такую модель. Для заключения договора купли-продажи акций необходима биржевая заявка продавца и встречная заявка покупателя. Для зарубежного опыта характерно разнообразие способов заключения договоров. Стать 1024 ЕТК США: договор может быть заключен любым способом.

У нас право пока не созрело для такого, однако потребности коммерческого права иные, влияют на положение дел. Требования о письменной оферте и акцепте замедляют установление торговых связей, развитие торговли. В зарубежной практики общераспространенным является такой способ, как принятие продавцом к исполнению заказа покупателя. Там покупатель направляет продавцу письменный заказ на товара, от продавца не требуется подтверждения согласия об установлении обязательствах отношений. Он обязан известить лишь в случае полного или частичного отказа. У нас это толкуют как молчаливый акцепт. ГК содержит положение об акцепте, но в другом свете. В западной литературе принятие заказа к исполнению рассматривается как внедоговорный способ установления связей. Но такая трактовка неверна: принятие заказа - самостоятельный способ заключения договоров. У нас в советском законодательстве такой способ был (чаще всего по договору поставки). В нынешнем ГК этот способ оказался потерян и не получил закрепления, это серьезный просчет.

438 статья ГК - особый случай признания договорных отношений установленными. Продавец, получивший предложение о заключении договора, вместо ответа просто отгружает покупателю указанный им товар. Требуется лишь чтобы товар был отгружен полностью или частично в срок, установленный для ответа на предложение покупателя. В комментариях и литературе встречаются суждения, что статья 438 якобы предусматривает заключение договора путем исполнения заказа покупателем. Такое утверждение ошибочно. Здесь кодекс регулирует казусный случай, а из казуса пытаются сделать модель. Закон не говорит, как быть, если продавцов отказалось несколько. Принципиальный момент: товар должен быть отгружен в пределах срока для акцепта. Причем товар может быть отгружен продавцом частично, в количестве, определяемом его усмотрением. При заключении договора путем принятия заказа, товар отгружается в конкретных количествах и в сроки, указанные в заказе. Это совершенно другой режим действий - ни о каком принятии заказа в 438 нет речи. ГК регулирует казус, что неприемлемо для закона, так закон должен устанавливать общи правила. В качестве способа заключения договора можно рассматривать предусмотренную законо возможность выдачи договорного документа должником. ППФ считается соблюденной в случае выдачи хранителем поклажедателю сохранной расписки или иного документа, подписанного хранителем. Эта бумажка называется "договор" в силу закона. Согласно статье 940 ГК, выданный страховщиком страховой полис, страховая квитанция при личном страховании признается заключенным договором. Еще торговым уставом 1847 года была предусмотрена возможность установления договорных отношений путем высылки продавцом покупателю счета-фактуры на подлежащий отгрузки товар. Данный способ заключения договора встречается в современной российской практике и признается судами легальным.

Самостоятельным способом следует считать заключение договора в процессе переговоров. При переговорах содержание условий может меняться многократно и невозможно определить, кто внес соответствующее предложение и кто его принял. Попытка подвести этот способ под схему "оферта-акцепт" будет совершенно бессмысленна. В процессе переговоров заключается немалое число договоров (в внешней торговле - до 20%).

Статья 13 закон 1992 года о правовой охране программ для ЭВМ и баз данных предусмотрела применение особого способа заключения договоров на такую продукцию. Текст договора излагается на наружной стороне упаковки, передаваемых покупателю программ для ЭВМ и баз данных. Вскрывая упаковку, покупатель тем самым обязывается соблюдать требования договора, напечатанные на этой упаковке. Подобные договоры в зарубежной практике именуются "оберточными контрактами".

Во внешнеторговой практике получает распространение такой способ, как совмещение договорных проформ. Крупные изготовители и оптовики обычно работают по составленным договорным проформам. Для установления обязательства покупатель высылает свою проформу, а продавец - свою. Те условия из обеих проформ, которые совпадают, считаются согласованными, заключенного договора, а несовпадающие условия отбрасываются. Теоретический интерес представляет заключение на зарубежных товарных биржах стандартных договоров с использованием пальцевых знаков, но у нас это далека перспектива.

С учетом недостатков нынешнего ГК лектор считает самым серьезным упущение - неурегулирование способа заключения долгосрочных договоров.

Долгосрочные договоры - более мощное правовое средство, нежели краткосрочное. Они характеризуются более широким диапазоном возможностей, большим регулятивным потенциалом. Долгосрочные договоры вносят определенность и устойчивость во взаимоотношения сторон, позволяют эффективней планировать бизнес, обеспечивают сотрудничество на длительную перспективу. Специальный эффект создается за счет возможностей решения в них сторонами задач долговременного характера, требующих для своей реализации нескольких лет. Они не могут быть решены на основе годовых или иных краткосрочных договоров. Итак, главное в таких договорах не срок действия (дает выигрыш в трансакционных издержках), а включение условий, для осуществление которых требуется несколько лет. Это обязанность для выпуска нового вида товаров, улучшение качественных характеристик изделий, их модернизации, применения более совершенных материалов.

В цивилистике распространено предрассудочное мнение, что долгосрочные договоры - разновидность предварительных. Поэтому они игнорируются ГК. Вместе с тем, они не имеют ничего общего. В заключении долгосрочных договоров имеется ряд отличительных черт. На западе распространенной является практика заключения двухуровневых договоров:

- Рамочный (основной) договор. В литературе этот договор иногда именуют генеральным, что совершенно ошибочно. Генеральный договор - вопрос структуры связей. Они рассчитаны на субисполнителей. В отличие от них, рамочный договор заключается двумя субъектами, на продолжительный срок, в нем урегулируются вопросы долгосрочного характера. Вопросы текущего характера, подлежащие переодическому согласованию, оставляются в нем открытыми.

- Отдельные договоры, заключаемые обычно на годичный срок. В них урегулируются условия, оставленные открытыми в долгосрочном договоре. Так, согласование открытых условий предусмотрено ЕТК США.

В рамочных договорах предусматриваются две группы условий: определяющие права и обязанности на весь срок; определяющие порядок заключения отдельных договоров во исполнение основного. Для этого определяется, кто и в какие сроки высылает проект отдельного договора, как и в какие сроки сообщаются и согласовываются возникшие разногласия. В рамочном договоре может быть предусмотрен молчаливый акцепт поступающих проектов отдельных договоров. Может предусматриваться право покупателе односторонне определять количество и ассортимент (договоры по требованию) с установлением минимальных объемов закупок. Без определения в рамочном договоре, по действующему законодательству, договор признается неисполнимым и никто не будет нести ответственности. Закрепление таких положение в торговом кодексе способствовало бы развитию долгосрочных связей в стране.

Иные способы заключения договоров. Нельзя обойти заключение договоров через интернет. Здесь используется множество таких моделей, но нас интересуют реализационные договоры между предпринимателями (business-to-business). Эти договоры получают распространение, хотя большая часть договоров заключается с розничными покупателями. Работа через интернет требует наличия у организации доменного имени. Для осуществления торговли в интернете в качестве необходимого условия, требуется заключение договора с оператором рынка - провайдером - на заключению услуг по совершению покупок и продаж. Оператор-провайдер обслуживает одну или несколько электронных торговых площадок. Он выступает определенным посредником, иногда и гарантом при совершении сделок. С учетом этой практики, проект российского закона о сделках, совершаемых при помощи электронных средств, включает в кругу участников электронной торговли, помимо продавцов и покупателей, также информационных посредников. Появилась значительная область, в которой интернет-договоры имеют преимущественное использование: закупки для государственных и муниципальных нужд. Порядок электронных закупок предусмотрен законом 1995 года №94-ФЗ. Установлено, чтобы на сайтах установленных правительством электронных площадках, без взымания платы публиковались уведомления о размещении заказов, оценочные протоколы, акты проверок, перечни контрактов, а также перечень недобросовестных поставщиков. Торги должны проводится в основном в форме открытого электронного аукциона или запроса котировок. Победителем признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта. Уменьшение возможно на шаг последовательно от назначенной оператором начальной цены. Это специфическая форма аукциона - редукцион (электронный обратный аукцион). Здесь оператор организует не продажу, а закупку необходимых ресурсов. Статья 447 ГК говорит только о торгах на продажу, а не закупку. Эта модель попал в ФЗ 94 из директивы ЕС №18. Основанием для выбора победителя электронного аукциона является минимальная цена, другие условия не берутся во внимание, поскольку речь идет о закупках стандартных товаров. У истоков интернет торговли стояли технические специалисты, а не юристы. Поэтому сейчас существует большое разнообразие терминологий и моделей. Таким образом, потребности торгового оборота обусловили возникновение и активное развитие разнообразных способов заключения договоров. Гражданское законодательство совершенно не учитывает это разнообразие, к тому же цивилистика препятствует дальнейшему развитию.

Заключение договоров по схеме "офрета-акцепт"

На Западе наблюдается отход от этой схеме. У нас она в силу закона остается основной. Статьи 432 и 439: заинтересованная сторона направляет предложение о заключение договора конкретному лицу или неопределенному кругу лиц (тогда содержит существенные условия договора). При отсутствии существенных условий такое обращение рассматривается не как оферта, а как реклама, деловая информация.

Предложение о заключении договора связывает давшую его сторону, налагает определенную ответственность. Ответственность может наступать в виде возмещения убытков при отказе от предложения, если другая сторона начала подготовку и понесла затраты. Поэтому при крупных договорах необходимо добиваться письменного предложения о заключении договора.

Предложение о договоре может делаться следующим способом:

а) Направление другой стороне подготовленного проекта. Прежнее положение о поставках предусматривало направление двух экземпляров (удобно для практики). ГК вообще никак не регулирует. Инициатива разработки проекта договора должна принадлежать покупателя. Коммерческая практика исходит из того, что при разработке покупатель в проекте наиболее полно выражает в нем свои интересы.

б) Направление письма, телеграммы, содержащее предложение о договоре. В законе также говорится о телефонограмме, факсограмме, средствах электронной связи, если можно достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Это приравнивается к письменному оформлению, однако оно менее надежно в виду возможности фальсификаций, поэтом закон требует обеспечения достоверности указания отправителя и предусматривает, как это сделать. Статья 160 устанавливает, что при использовании факсов, радио и других электронных средств, стороны должны предварительно письменным соглашением предусмотреть саму возможность и порядок воспроизведения подписи представительной стороны в таком отправлении. Это означает, что сторонами заранее заключается письменное соглашение, в котором определялся бы такой порядок оформления договоров и кодовое обозначение, подтверждающее принадлежность подписи управомоченному лицу. Этот порядок резко замедляет договорную работу. Закон 2002 года об электронной цифровой подписи предусмотрел некоторые усовершенствования этого порядка, поскольку оформление договоров через электронную связь быстрее. Закон о ЭЦП предусмотрел, что ЭЦП в электронном документе равнозначна собственноручной подписи лица в бумажном документе. На основании специального договора между лицом и удостоверяющим центром, центр выдает лицу открытый и закрытый сертификаты ключа подписи в электронном или бумажном виде. Открытый сертификат может предъявляться другим лицам и позволяет при необходимости проверить принадлежность электронной подписи лицу. Закрытый сертификат храниться владельцем в тайне. Он используется для криптографического преобразования подписи на документах в ЭЦП. Практика 10 лет применения закона обнаружила немало трудностей. Существует препятствие, в частности, в количестве удостоверяющих центров - их только предстоит удостоверять. Потом там указано, что договор заключается не с юрлицом, а с работником - физическим лицом.

В 2001 году был принят модельный закон об электронных подписях - ЮНСИТРАЛ (комиссия ООН по праву торговли). Этот закон не ограничивает электронные подписи только цифровыми и не требует сертификации, резко расширяя возможности применения электронных документов. "Закон в общем прекрасный, но рассчитан на честных людей". Этот закон создает затруднения для иностранцев при работе с российскими предпринимателями.

В предложении для заключения договора может быть указано время для ответа - удобно для ускорения вопроса. Если в назначенный срок ответ не поступил, то предложение считается не принятым - можно искать другого контрагента. Когда в предложении не указано время для ответа, то по статье 441 ГК ответ должен быть дан в течение нормально необходимого времени. Законодательной ориентировкой для определения продолжительности срока может служить стать 445, которая установила 30-дневный срок для ответа, когда заключение договора является обязательным.

Одним из важных моментов договорной работы стала проверка того, какой орган юридического лица правомочен принимать решение о заключении договора. В законе об АО выделена категория крупных сделок - 25-50% активов принимаются по решению совета директоров; свыше 50% - по решению общего собрания акционеров. Аналогично и в законе об ООО.

Заключение договоров от имени организации без доверенности допускается:

а) Для первых лиц руководителей исполнительных органов

б) Для лиц, право которых закреплено уставом

в) Для лиц, указанных в специально форме - форма-лист "В" (постановление правительства от 13 декабря 2005 №765)

Для отдельных видов договоров законом предусмотрена необходимость их государственной регистрации (например, договор франшизы). Невыполнение требования влечет недействительность договора.

Сторона, получившая предложение заключить договор, зачастую согласна, но на других условиях. Такие контрпредложения должны быть высказаны ею. Когда договор заключается путем подписания составленного сторонами документа, то оптимальным является порядок, установленный прежде положениями о поставке. Ими предусматривалось, что договор подписывается с отметкой перед подписью о наличии разногласий. К возвращаемому экземпляру договора прилагается протокол разногласий. Этот документ упоминается в ГК только по отношению к поставке и контракты о государственных нуждах, хотя он носит общий характер. На практике он оформляется как таблица текстов предложения и ответа, либо как собственная редакция изложения договорных пунктов. Несоблюдение таких требований может повлечь серьезные последствия для нарушителя. Целесообразно применять данных порядок по аналогии в любых торговых договорах.

При заключении договора письмами, телеграммами, то в ответе надо указывать контрпредложения. Работники договорной службы должны сопоставлять текста.

По правилам ГК акцепт должен быть полным и безоговорочным, "зеркальным", текст договора не должен расходиться с текстом предложения. такой порядок противоречит требованиям торговли. Зарубежная и внешнеторговая практика более гибкая. Венская конвенция по купле-продаже в статье 19 различает дополнительные условия и изменения в зависимости от их значимости. Дополнения по цене, качеству и количеству товара будут существенными условиями. Ответ с такими дополнениями рассматривается как предложение заключить договор на иных условиях. Контрагент либо подтверждает, иначе договор считается незаключенным. Дополнения по другим вопросам признаются менее существенными. Если контрагент с такими дополнениями не заявит возражения, то изменения считаются принятыми.

Широкие возможности отступления акцепта от оферта предусматривает зарубежное торговое право. По ГК, ответ с другими условиями, нежели в оферте, то такой ответ не считается согласием, а будет встречным предложением - контроферта.

Сторона получившая согласие на иных условиях может:

а) принять меры к урегулированию разногласий. 527,528 ГК РФ предусматривают эту возможность лишь для договоров поставки и государственных нужд. Процедура не раскрыта. Проведение переговоров инициируется заинтересованной стороной. Затянутое прохождение переговоров (например, при отсутствии контрагента) - лучше направить письмо с мотивированным отказом в принятии разногласий. Такие пояснения ведут к снятию возражения, выработки единой позиции. ГК не ориентирует на принятую во всем мире линию действий. Требования о переговоров следовало бы предусмотреть для все видов торговых договоров и регламентировать в важнейших чертах.

б) сторона дает письменное подтверждение о принятии разногласий контрагента. Такое сообщение влечет признание договора заключенным на новых условиях.

в) возражения - предложение заключить договор на иных условиях. Субъекты фактически меняются сторонами. Сторона, получившая ответ сообщает приемлемую для нее редакцию договора. В ГК это основание заключено (безосновательно) как единственный способ поведения.

г) передача спора на разрешение арбитражного суда. Это возможно, когда сами стороны заключили соглашение о передаче спора по заключаемому договору на разрешение суда. Такие соглашения допускаются законом, но на практике таких дел практически не встречаются. Во-вторых, такая передача предусмотрена законом, когда договор заключается в обязательном порядке. Следовало бы дополнить АПК нормами о возможности передачи на рассмотрение судов преддоговорных споров при наличие принудительных монополистических действий (навязывание условий договора, необоснованное сокращение поставок, установка необоснованных цен и иные условия).

Если сторона получила ответ с разногласиями и не смогла их урегулировать, не обратилась в суд, то договор признает незаключенным.

В случае если сторона уклоняется от заключения договора, а закон или предварительный договор предусматривают такую обязанность, то предъявляется иск о понуждении (обязании) заключения договора. К исковому заявлению должен прилагаться составленный истцом проект договора. Второй экземпляр проекта отсылается ответчику. Не следует необоснованно отказываться от заключения договора, если есть шанс судебного рассмотрения - нельзя уже согласовывать. До вынесения решения, ответчик вправе направить разногласия по проекту договора, и суд обязан принять решение по все спорным вопросам. В случае удовлетворения иска, договор считается заключенным на условиях проекта, содержащегося в судебном деле.

Данный порядок применяется во всех случаях понуждения к заключению договора.

Изменение и расторжение торговых договорах

Необходимо различать:

А. Одностороннее

Действует правило, что односторонний отказ, изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законном или самим договором. Причем возможность одностороннего отказа от изменения в силу включения такого условия в договор (статья 310 ГК) связана лишь с договорами по осуществлению предпринимательской деятельности.

Возможность одностороннего отказа, изменения условий используется, прежде всего, как реакция на нарушение обязательства, допущенного другой стороной. Подобные акты одностороннего изменения/расторжения называются в литературе мерами оперативного воздействия. Они представляю эффективное средство защиты интересов лиц, позволяют предотвратить или уменьшить возможные последствия от нарушения. Они не являются мерами ответственности, носят организационный, а не имущественный характер.

Пример может служить право банка расторгнуть договор в случае обнаружения недостоверности сведений в представленных заемщиком требований или неуплаты процентов в установленные сроки.

Меры оперативного воздействия широко предусмотрены в законодательстве, еще шире - в практике.

Одностороннее изменение или прекращение договора может предусматриваться также на случай изменения хозяйственной ситуации или условий деятельности сторон. Подобные способы реагирования на изменения обстоятельств, уже не являются мерами оперативного воздействия, так как нет воздействия. они представляют один из способов защиты от рисков. Так в договорах купли-продажи, поставки, стороны нередко предусматривают право на одностороннее изменение количества или изменение ассортимента в случае изменения покупательского спроса. Предусматривают право на одностороннюю корректировку цены в случае непредвиденного удорожания сырья или стоимости работ по изготовлению товара.

Если в договоре предусматривается возможность его одностороннего изменения/расторжения, то надо четко определять основания для этого. А также порядок и сроки таких действий. В договоре между сторонами в праве расторгнуть или в праве изменить должны быть обязательно слова об "одностороннем порядке". Эквивалентом таких слов закон признает отказ от договора.

Наряду с такими соглашения возможность одностороннего отказа достаточно широко предусматривается самим законом. Надо различать допустимость отказа от:

а) любых договоров

б) договоров определенного типа

в) конкретных видов договоров

Статьи 438 и 405 предусматривают общее для всех договоров право лица на односторонний отказ при просрочке исполнения обязательства другой стороной (запись об утрате интереса достаточно никчемна на практике). Просрочка представляет неисполенния в срок установленных законом или договором обязанностей, либо столь длительную задержку, что исключается исполнение обязательства в срок. Статья 782 предусматривает общую возможность одностороннего расторжения кредиторами любых договоров на возмездное оказание услуг. Отказ обусловлен обязанностью кредиторов возместить другой стороне понесенные затраты по договору. По ряду договоров этого типа законодатель дополнительно закрепляет право кредитора на односторонний отказ. Так страхователь и выгодприобретатель вправе отказаться от договора страхования. Комитент может отменить данное комиссионеру поручение, что означает отказ от договора комиссии. Грузоотправитель и пассажир вправе отказаться от перевозки и сдать билет.

В теории традиционно выделяется особая группа договоров, основанная на особом доверии сторон - фидуциарные договоры. Для них закон предусматривает право на односторонний отказ от договора и для должника, и для кредитора. Закон закрепляет возможность поверенного отказаться от договора поручения. Для агента отказаться от договора торгового агентирования.

В российском законодательстве понятие "доверительных договоров" не закреплено, что в едет к спорам.

Законодательство об отдельных договорах нередко предусматривает возможность для одностороннего изменения или расторжения договор по конкретным основаниям. Статья 523 - ряд основания для одностороннего отказа или изменения договора поставки как поставщиком, так и покупателем (ПРОРАБОТАТЬ).

Ряд основания для отказа от договора купли продажи (статья 487, 488 ГК РФ), устав автомобильного транспорта предусматривают широкую группу основания для заявления грузоотправительной, транспортной организаций отказа от перевозки груза. Хранитель в силу 893 и 910 статьей может изменить условия хранения, если это необходимо для предотвращения порчи или утраты груза. Подрядчик может изменить техническую документацию (744 статья) на строительство, если удорожание не превысит 10% стоимость строительства. Наконец, возможность одностороннего отказа может проистекать из существа договора и из делового обычая. Таково, например, право поклажедателя отказать от хранения и взять у хранителя переданную ему вещь. Для организаций и граждан важен выбор банка - можно расторгать договор (забрать деньги).

Односторонний отказ от договора/изменение условий проводится по письменному заявлению управомоченной стороны. Подтверждения не надо. Вместе с тем, целесообразно устанавливать конкретный срок, с которого договор считается измененным/расторгнутым. Когда в договоре предусмотрена возможность изменения или расторжения, но нет указания на односторонний порядок, то значит, происходит по взаимному соглашению или через суд.

Б. Двустороннее

Взаимное расторжение - подписание составленного сторонами документа, либо обмен письмами или телеграммами (должен быть ответ о согласии). Это влечет изменения/прекращения договора. Ответ обязателен.

Изменение ил расторжение по соглашению: обязательство вступает в силу с момента заключения соглашения, но стороны могут установить и иной срок.

В. Судебное

Сторона, заинтересованная в изменение/расторжении сначала направляет письменное уведомление об этом. процедура досудебного урегулирования обязательна. Другая сторона обязана дать ответ в 30д-дневный срок. Но в самом соглашении может быть указан и иной срок для ответа (в том числе, более короткий). При отказе или непоступлении ответа в установленный срок, заинтересованная сторона предъявляет в суд иск об изменении или расторжении договора.

Действующий ГК ограничил основания для изменения и расторжения договоров, что направлено на повышение стабильности договорных связей. По некоторым условиям договоров закон вводит дополнительные ограничения на пересмотр. 424 статья - изменение цены товара после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором или законом. Статья 614: размер арендной платы может изменяться по соглашению сторон не чаще 1 раза в год. Соответственно и в суд с исками при недостижении соглашения можно обращаться не чаще одного раза в год.

Договор может быть изменен/расторгнут в нескольких случаях:

а) возможность изменить/расторгнуть по суду в связи с обстоятельствами предусмотрена самими сторонами в договоре. Стороны гораздо охотней идут на изменения на такие возможности. Это легче при заключении договоре, нежели право одностороннего изменения или расторжения

б) возможность требовать в суде изменения или расторжения договора

- существенное нарушение договора другой стороной любого из условий. Статья 450: нарушение, вследствие которого сторона в значительной мере лишается возможного дохода от сделки. Вопрос: что считается значительной мерой утраты? Согласно принципам УНИДРУА, значительной мерой признается потеря 50% возможного дохода и более. На это положение ориентируются и наши арбитражи.

- Статья 451 предусматривает такое общее основание для судебного изменения и расторжения как существенное изменение обстоятельств после заключения договора (условий или возможностей деятельности субъекта). Заявитель обязан доказать состав - комплекс фактов: новизну затрудняющих обстоятельств, их появление после заключения договора; существенный характер таких обстоятельств, необходимость корректировки договора с учетом изменений; значительную утрату дохода при неизменности договора.

Стороны могут предусмотреть в договоре:

- оговорки о специальных риска (порядок распределения потерь при существенных изменениях обстоятельств)

- собственно оговорки о существенных изменениях, которе дают договорное основание для изменения договора по суду

Статья 60 ГК при реорганизации юридических лиц любым способом (в том числе, при изменении организационно-правовой формы) кредиторы вправе потребовать досрочного расторжению любых договоров в судебном порядке.

в) законодательство, регулирующее конкретные виды договоров предусматривает возможность для их судебного расторжения/изменения (статья 413 - досрочное расторжение договора аренды при использовании имущества не по назначению; при невнесении более 2 раз подряд арендной платы). Покупатель при обнаружении недостатков товара при договоре купли-продажи вправе потребовать соразмерного снижения цены (статья 475). Все эти изменение производятся по решению суда, если стороны не смогли добровольно урегулироваться.

Для предпринимателей и юристов важно прогнозировать наступление тех или иных обстоятельств и закладывать в договоре основания одностороннего или судебного расторжения/изменения.

При оспаривании договора в судебном порядке в силу статьи 453, договор считается измененным или прекращенным с момента вступления в силу решения суда. Данное правило представляется крайне неудачным. Суд сейчас лишен возможности, даже если это необходимо, по обстоятельствам дела, указать иной срок.Пункт 4 статья 453: в случае изменения или расторжения договора, стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено до момента изменения или расторжения договора. Если сторона частичное исполнение, а вторая ничего не делает, то торопиться не следует и требовать расторжение договора, иначе ограничится возможность в истребовании возможного от должника.

Выработка условий торговых договоров

Порядок выработки условий основных реализационных договоров

Следование классической линии определения договоров привело к деградации науки. Нужны основанные на анализе договорной практики методики, определяющие порядок выработки содержание договора. Необходимо познание того, как в зависимости от возможностей и интересов сторон должны формулироваться основные пункты договоров. Действия по выработки условия - техника договорной работы. Овладение техникой договорной работы, умением вырабатывать содержание договоров означает переход на более высокий уровень правовой квалификации, чем примитивное толкование и комментирование норм.

Первые труды - Замльский, Хохлов, Сафиулин, Пугинский. На западе также имеются методики по выработки условий договоров, но с более высоким условием освещения. У нас создание таких программ блокируется общей неразработанностью договорных методик.

Виды двух условий договора:

а) Инициативная. Вырабатывается сторонами. Статья 5.1.1 УНИДРУА - прямые условия, так как они прямо образуют содержание договоров. Наиболее важны для нас. Именно в них проявляется роль договора как инструмента регулирования прав и обязанностей участников и их деятельности. Закон оказывает влияние на формирование инициативны условий, но это влияние иного рода.

б) Подразумеваемые. Входят в договор из закона, иных НПА, обычаев торгового оборота.Не записываются в текст договора, так как они и так обязательны для сторон. Они становятся относящимися к договору и подлежащими к исполнению в силу самого факта заключения договора. Например, трудовой договор - большая часть просто регулируется нормами трудового законодательства. В предпринимательских договорах такие условия составляют примерно 10% всего содержания. Хотя такие условия и не требуют включения в договор, нередко целесообразно создавать памятку, таблицу к договору, состоящую из таких условий, чтобы лица руководствовались важнейшими положениями законодательства по данному договору.

Способы воздействия правовых норм на выработку сторонами инициативными условий договора:

  1. Закон содержит дозволительные положения. Они позволяют сторонам заключать договоры, не предусмотренные законом, включать в договор условия, о которых ничего не говорить в нормах права. Они реализуют метод частного права - дозволительность.

  1. Закон может предписывать сторона вырабатывать определенные условия, не касаясь их содержания. Так закон требует наличия в договоре условия о предмете и иных существенных условий (например, в договоре аренды недвижимости должен быть определен срок аренды).

  1. В договорном законодательстве имеется немало норма, относящих решение соответствующих вопросов к договору, соглашению сторон. Так нормы управомачивают субъектов на самостоятельное определение содержания многих пунктов. Закон ориентирует стороны, какие вопросы целесообразно решить в договоре.

  1. Закон нередко предусматривает диапозитивные положения (специфика частного права). Стороны могут выработать любую формулировку соответствующего условия, но если они этого не сделали, то будет действовать условие, содержащееся в диспозитивной норме.

Метод - дозволительный; способ регулирования - диспозитивный (частный случай дозволительности);

Нельзя обойти вниманием соотношение стандартных проформ и индивидуально вырабатываемых условий.

Договорные проформы пригодны, достаточно сильно используются, но лишь для тех отношений, для которых они конкретно разработаны. В отличие от этого, у нас фирмы зачастую не обращают такой факт внимание.

Главное - согласованность содержания с конкретными условиями деятельности, возможностями исполнителя и его интересами.

Каждое включаемое в договор условие должно строиться так, чтобы максимально учитывать возможности и интересы контрагентов, служить достижению общей цели договора. В этом состоит смысл техники договорной работы.

Условие о предмете

В российском законодательстве к определению предмета реализационных договоров впервые установлены статьей 455 ГК. Условие о предмете согласовано, если из него можно определить наименование и количество товара.

В отношении количества законодательство долгое время требовало конкретное указание объема. Но под влиянием зарубежного опыта стало допускаться обозначение в договоре не собственно количества, а порядка обозначения количества. Например, продавец обязуется закупить на деньги покупателя столько товара, сколько сможет по сложившейся на то время цене. Попало это из пункта 14 Венской конвенции.

При массовой отгрузки однородных товаров практикуется примерное определение количества, путем указания максимального и минимального пределов. Разновидностью верхнего и нижнего пределов являются допустимые пределы. Согласно обычаям международной торговли при массовых поставка, если количество указано со словами "около" или "приблизительно", то допустимая разница при поставках может составлять +- 10%. Количество продаваемого товара как общий предмет может дробиться на отдельные партии, части с отгрузкой в частные сроки. Когда в договоре определены партии, то они тоже рассматриваются как предмет, но уже для частных периодов. Понятие партии в этом смысле появилось в российском законодательстве только в 1995 года. Ранее отсутствие такого термина порождало определенные трудности. Размеры отдельных партий могут быть одинаковыми, но могут определяться и несовпадающими количествами. Необходимость различного размера партий может диктоваться неодиноковым спросом на товар в разных сезонах, колебаниями уровнями производства из-за остановки оборудования на профилактический ремонт, массовых летних отпусков рабочих. Индивидуальная разработка договора и предназначена для учета в договоре таких обстоятельств.

Непосредственно с предметом соприкасается такой показатель как ассортимент(номенклатура) товаров. Принято различать укрупненный и развернуты ассортимент. Укрупненный ассортимент обозначает вид товара (обувь мужская, автомобили легковые). Под развернутым ассортиментом понимаются разновидности товаров, а именно конкретные модели, фасоны, размеры, расцветки товара. Конкретные позиции ассортимента определяются по усмотрению сторон. При большом числе ассортиментных позиций, они указываются в "спецификации", оформляемой в приложении как часть договора. При колебаниях спроса возможно определение ассортимента в договоре лишь на ближайшие периоды (полгода, квартал). На последующие периоды условия об ассортименте оставляется открытым. В таких случаях в договоре следует определять порядок согласования ассортимента на последующие периоды. Надо четка указывать, кто и в какие сроки высылает проект спецификации на следующие периоды, в какой срок заявляются разногласия и как они урегулируются.

В интересах покупателя следует предусматривать право высылки именно им проекта спецификации поставщику. Зарубежная торговая практика исходит из этого.

Когда договор сразу определяет ассортимент на ряд лет и даже на год, в нем может предусматриваться обратное правило: право покупателя требоватья изменения согласованного ассортимента (например за 30 дней до начала квартала).

Исключительно в торговых договорах могут и должны предусматривать обязанности продацов по улучшению ассортимента, освоению выпуска новых товаров, более прогрессивных или привлекательны по своим свойствам.

Договор - единственное правовое средство решения задачи удовлетворения ассортиментных запросов населения (общества).

Между тем, главная роль договора а в деле улучшения ассортимента была и остается тайной для правовой науки. Ни в одном законодательном акт, юридической литературе не найти рекомендаций об использовании договора для расширения и обновления ассортимента. В обстановке приниженной роли договора, весь советский период происходило свертывание, оскудение ассортимента товара.

К сожалению в настоящее время процесс расширения ассортимента российских товаров идет крайне медленно. Даже в условиях устойчивого потребления, запросы населения остаются неудовлетворенными.

Движущей силой должны статья требования оптовых и розничных организаций к своим поставщикам (практика Запада). Лишь когда в договорах покупатели станут предусматривать требование о расширении ассортимент - дело сдвинется с мертвой точки. Закон должен закрепить такое требование; приоритет покупателя при определении в договоре ассортимента товаров. Статья 467 пока что закрепляет диктат производителя: если ассортимент в договоре не определен, то продавец может выгружать товары в ассортименте, исходя из своих предположений (сохранение советской практики). ё

Включение в договор условия об ассортименте нередко требует от производителя финансовых затрат на расширение производства, усовершенствование технологий и так далее. Чтобы быть уверенным в возмещении затрат, поставщик должен добиваться конкретного определения в договоре условий ассортимента (качество, количество и так далее).

Пока что препятствия чинит правовая наука - трактовка договора как сделки, а не как экономического регулятора.

Условия о сроке

Следует прежде всего различать срок действия договора и срок передачи/отгрузки товара. В отношении сроков передачи закон не требует их указания в договоре, что совершенно неприемлемо для торговых отношений. Согласно закону, сроки передачи/отгрузки могут определяться конкретной датой или указанием периода. Однако в торговых отношениях сроки выглядят богаче. При регулярном характере отгрузок, наряду с общим сроком поставки, в договоре устанавливаются частные сроки (периоды для поставки отдельными частями - партиями). Установление частных сроков актуально для любых видов реализационных договоров. Неизвестно почему разработчики ГК урегулировали эти отношения только для поставки. Поэтому при заключении других торговых договоров, сторонам надо самостоятельно предусматривать частные сроки.

Кк вырабатываются сроки? Следует брать в расчет такие моменты, как длительность цикла производства изделия, способ отгрузки, размеры отгружаемых партий, наличие у продавца и покупателя складских площадей для хранения готового товара.

Условие о частных сроках требует его согласования с ассортиментом. Изготовление изделий в широком ассортиментом связано с частыми переналадками оборудования, остановки для переналадки уменьшают выпуск готовой продукции. Поэтому для совмещения ассортиментных интересов покупателей с задачей сохранения объемов производства, используются сложные конструкции условия о сроках. Так применяются двойные сроки: по общим объемам поставки они более краткие и по развернутому ассортименту более продолжительные.

Предпосылками выработки условий о сроке являются не нормы закона, а сами субъекты на основании своих возможностей и интересов.

В качестве самостоятельного условия, определяющего частоту передачи, помимо сроков, могут устанавливать графики поставки. График - календарное расписание, с указанием дней отгрузки. Они могут устанавливаться как часовые, минутные. Согласно ним производится завоз товаров по точкам. Это резко упорядочивает процесс поставки товаров, дает значительную экономию средств. Однако выполнение графиков требует высокой дисциплины и согласованности действий всех исполнителей.

Условия о порядке и месте сдачи товара

Особенностью торговых договоров является установление условия о самовывозе товара своим транспортом с одновременном условием возможности отбора товара желаемого ассортимента на складе продавца. Покупатель получает возможность изменять согласованный в договоре ассортимент.

Для упрощения процедуры согласования отдельных условий, используют правила ИНКОТЕРМС (переиздаются Международной торговой палатой примерно раз в 10 лет - последние в 2010 году). Впервые эти правила стали предназначаться не только для международной, но и национальной торговли.

Правила закрепляют сокращенные торговые термины. Они определяют некоторые основные обязанности, в частности способ доставки, место исполнения, распределение расходов по перевозке, погрузке и страхованию, распределение рисков. Для применения ИНКОТЕРМС надо четко указать в договоре избранный термин, а также обязательно назвать пункт или порт, к которому привязано обязательство.

ИНКОТЕРМС 2010 содержит 11 терминов, которые подразделяются на две группы:

а) Правила для любого транспорта. Применяется термин ФСА (товар должен быть передан перевозчику в установленном месте), СИП (страхование и перевозка оплачены продавцом до указанного пункта), ДАБ (поставку в указанном пункте) - всего 7

б) Правила только для морского и водного транспорта. Относится ФОБ, СФР (стоимость и фрахт оплачены) - всего 4.

В брошюре перед каждым термином дается его пояснения, чтоб обеспечивает удобство. Стороны вправе дополнять в договоре принятые термины. Но это следует делать максимально четко.

При определении способа доставки, в договоре надо предусматривать меры, направленные на обеспечение сохранности: использование отправителем средств пакетирования (тканевые, проволочные сетки, контейнеры, поддоны), укрытия, крепления груза. Практика выработала множество мер по усилению сохранности грузов. Сокращает потери включение условия об отгрузке всех снимающихся и бьющихся вещей с машины в отдельный контейнер, который идет вместе с грузом.

Все эти вопросы должны предусматриваться исключительно в торговых договорах, так как законами они не ругелируются.

Важно устанавливать обязанность продавца по заблаговременному уведомлению покупателя об отправке товара. Подача уведомления позволяет заранее подготовить помещение и людей. Если предусмотренная обязанность не будет выполнена, то на него можно отнести убытки или взыскать штраф. Пункт 1.10 принципов УНИДРУА говорить о необходимости уведомлений. Принципы Европейского договорного права закрепляют требование разумности исполнения: нормативный акт защищает от дурака, заставляя разумно исполнять обязательства, в ГК этого нет, поэтому приходится использовать условия договора

Условия о качестве товара

Определение в договоре качества связано с двумя способами нормативного регулирования качества: стандартизацией и сертификацией. В 2002 году принят закон о техническом регулировании. главы 3 и4 непосредственно регулируют стандартизацию и сертификацию (проработать главы). Закон предусматривает издание общих и специальных технических регламентов, устанавливающих различные требования к безопасности. Регламенты утверждаются в основном постановлениями правительства и носят характер нормативных актов.

Технические регламенты не касаются качества - они регулируют только вопросы безопасности. Для коммерческого права интерес предоставляют только стандарты.

Статья 13 ФЗ о техрегулировании определяет виды стандартов:

  1. Национальные стандарты - ГостР

  1. Стандарты организация - ОСТ

  1. и другие.

Проекты национальных стандартов могут разрабатываться любым заинтересованным лицом, которое вносит его на утверждение федерального агентства по техническому регулированию и метрологии (Ростехрегулирование). Стандарты организаций разрабатываются и утверждаются самой организацией.

Основным принципом стандартизации является добровольность их использования. Применение стандартов предусматривается:

а) договором

б) односторонним заявлением исполнителя

Требования стандартов рассматриваются как минимальные. Они могут дополняться в договорах более высокими показателями. Стандарты применяются независимо от страны или места происхождения товара. Как национальные, так и ОСТы могут устанавливаться к товарам, закупленным по импорту. Может быть применение организацией стандарта, разработанного и утвержденного другим субъектом, но надо указать, как организацией он утвержден, название, дату и номер. Закон допускает применение международных и региональных стандартов. Имеется более 12 тысяч стандартов под грифом международной организации по стандартизации. Стороны могут предусмотреть их применение в договоре.

В мире стандартизация используется как мощный рычаг улучшения качества. Наши предприятия очень неохотно ведут разработку стандартов в частности потому, что расходы эти записываются в прибыль - не включены в стоимость товара.

Сертификация. Изготовитель или продавец подтверждает путем сертификации соответствие своих товаров требованиям стандартов. Сертификация бывает:

а) обязательной

б) добровольной

Сама процедура сертифицирования может быть двоякого рода. Она может основываться на:

  1. проверка качества товара органом по сертификации с выдачей сертификата соответствия

  1. подаваемой заявителем декларации о соответствии

Единый перечень товаров, подлежащих обязательной сертификации установлен Постановлением правительства от 1 декабря 2009 года №982 (детская одежда, питание для детей, медицинские изделия иные товары).

Обязательная сертификация проводится с проверкой самих товаров, в необходимых случаях - с проверкой возможности изготовителя обеспечить должный уровень качества.

Наряду с этим, утверждение соответствия товаров по перечню, утвержденным правительством, осуществляется путем подачи заявителем декларации в орган по сертификации. К декларации прилагаются протоколы исследования и иные документы об изделии. Принятие декларации осуществляется путем ее регистрации и проставления отметки на ней.

Добровольное сертифицирование проводится по инициативе заявителя на основании договора с органом по сертификации за соответствующую плату.

Изготовители также неохотно идут на сертифицирование, поскольку затраты на него могут превышать прибыль.

Орган по сертификации выдает заявителю сертификат соответствия на товар и предоставляет право на применение знака соответствия либо знака обращения товара на рынке.

Закупаемые по импорту товары, подлежащие обязательной сертификации, должны быть обязательно сертифицированы в России. Закон о техническом регулировании установил жесткое правило, что выданные иностранными органами документы о качестве могут быть признаны на территории РФ в соответствии с международными договорами, при этом на товар должно быть выдано свидетельство о признании зарубежного сертификата. Сейчас контроль за соблюдением импортными товарами требований стандартизации и сертификации крайне слаб.

По сложившейся практике изготовитель несет ответственность за соответствие товара применяемому стандарту или договору, а также за правильное использование сертификата и знака соответствия. Оптовый и розничный продавцы отвечают за само наличие сертификата либо знака обращения товара на рынке, когда сертификация обязательна по постановлению правительства, либо когда предусмотрена договором.

Стандартизация - полезное дело, сертификация - шарлатанство на государственном уровне. Ее эффективность равна нулю. На сертификацию одного вида изделий предприятие тратит 50-80 тысяч рублей и полгода времени. Между тем, сертификат удостоверяет, что проверенное единичное изделие соответствует стандарту. Он никак не способен фиксировать и подтверждать, что все другие изделия также отвечают стандарту. Лишь в условиях развитой конкуренции сертификация может работать.

В ГК вообще нет упоминания о стандартах и способа привязки стандартов к условиям договора. В результате деятельность по стандартизации и договорная работа оказались разобщены.

Устранить недостатки можно только путем издания торгового кодекса.

Приемы для привязки содержания договоров к положениям стандартов:

  1. Если на товар имеется стандарт и стороны условились им руководствоваться, то в договоре должны быть указаны реквизиты этого стандарта (название, номер, дата утверждения, наименование органа).

  1. При отсутствии у покупателя текста стандарта, надо предусматривать его высылку продавцом в определенный срок (например, в 10 дней с момента подписания). Это делается в целях проверки качества товара по всему перечню показателей, что ужесточает требования.

  1. Почти в любом стандарте предусматриваются отдельные, изменяющие характеристики, конкретизация которых отведена к ведению сторон. Это те самые управомочивающие нормы. Поэтому при согласии использовать стандарт, в договоре надлежит конкретно указывать марки, сорность и другие изменяющиеся характеристики товара. Для покупателя важно настаивать на поставки изделий сортов и марок с лучшими показателями качества.

  1. В договоре должен быть конкретно определен порядок удостоверения продавцом соответствия товара заявленным требованиям. Это должно быть условие и высылке продавцом надлежаще заверенного сертификата соответствия. Сейчас по закону это не обязательно. Важно предусмотреть проставление на изделиях знака соответствия или знака обращения товара на рынке, когда изделие сертифицируешь.

Самим продавцам работа на основании стандартов позволяет увеличивать продажи, ибо покупатели в большей степени доверяют стандартам и предпочитают изделия, на которых указан номер стандарта, которому соответствует. Это один из способов создания конкурентной среды и реального повышения прибыли.

ГК не только не содержит упоминания о стандарте, но даже не требует обязательного определения в договоре условия о качестве. Статья 469 - при отсутствии условия, продавец обязан передать товар, пригодный для целей обычного использования товара ("тель кель"). Согласно пункту 5.1.6 принципов УНИДРУА: при неуказании в договоре данных о товаре, его качество должно быть средним для страны-продавца. Исполнение должно быть среднего качества. Статья 2.314 ЕТК США: товар должен иметь среднее качество.

По закону условие о качестве вообще может отсутствовать в договоре. Такая практика порочны - неприемлема для страны, где низкий уровень качества. Поэтому в каждом торговом договоре надо договариваться о качества. Это можно делать, договариваясь о применении продавцом СТО, о применении ГОСТ или международных товаров, можно договариваться о качестве в договоре. Можно договориться о поставке товара по установленным образцам. В этом случае в договоре указываются также основные характеристики образца и порядок его хранения.

При электронной торговле качество определяется по описанию в каталоге или в стандарте.

Однако главным является не просто фиксирование качества в документах, а его улучшение. До 2003 года проводилась практика административного регулирования качества. Аппарат госстандарта издавал обязательные стандарты, где детально регламентировались признаки товара. Надеялись, что через ужесточение улучшиться качество. А сейчас у нас практически нет конкурентоспособных товаров. Государство, которое не смогло наладить изготовление первосортных товаров, всегда будет обречено на экономическую зависимость, несмотря на прошлое. По уровню качества мы отстаем на 30-40%, но низкий уровень качества наслаивается на низкую технологическую культуру и правовую обеспеченность. По закону о техрегулировании мы отбросили административные методы регулирования, когда 80% товаров регулировались именно этими нормами. Взамен этого предлагались иные рычаги обеспечения качества. Однако ничего сделано не было и не говориться, что же нужно сделать. Это показатель некомпетентности науки и властей, непонимание влияния методов на качество.

Значимая роль в деле улучшения качества по этой причине принадлежит договору. Договор позволяет не просто определять качественные характеристики товара. Важно понимать и использовать потенциал договора в деле наращивания качества. В РФ требуется не только поддержание качества на уровне стандарта, а требуется последовательное улучшение качества большинства товаров.

Как использовать договор для улучшения качества? Важно определять в договоре конкретные показатели качества, не оставлять их неурегулированными. Для улучшения качества требуется следующее:

- выделять в договоре условия о качестве в виде отдельного раздела. Это позволяет концентрировать внимание сторон на данном условии

- нужно при заключении договора опрашивать своих специалистов, работающих с товаром, а также основных потребителей о том, какие пожелания имеются к улучшению качества товара и включать их в договоры в виде дополнительных характеристик качества

- договор надлежит использовать для поэтапного улучшения качественных характеристик. Наиболее эффективны в данном отношении долгосрочные отношение, в которых по годам могут наращиваться уровни качества, предусматриваться более высокие пороги. По общему представлению право лишь регистрирует существующие отношения. Это утверждение ошибочно. В краткосрочных договорах условия о качестве могут определяться в основном исходя из сегодняшних возможностей изготовителя (что могут, то записывают). В отличие от этого, в долгосрочных договорах условия определяются на перспективу, на будущие периоды, исходя из тех, новых возможностей, которые создадут сами стороны под воздействием требований договора. Это право будет выражать будущее состояние, будущее условие. К сожалению, наше гражданское законодательство не знает понятие долгосрочного договора. На Западе, в условиях конкуренции, такие работы ведут сами изготовители, которые разрабатывают стандарты на изделия как ступенчатые и предусматривают в договоре переход через определенные периоды на более высокие ступени качества. В США такая смена ступеней стандартов происходит в среднем через 5 лет, в Японии - через три года. Каждая организация-изготовитель обязана осуществлять технические, организационные, кадровые и иные меры по улучшению производимых товаров. Однако, в такой же степени усилия должны направляться во вне, должно оказываться постоянное воздействие на смежников по улучшению качества предоставляемых материалов, комплектующих узлов и деталей. Качество товара представляется собой совокупность качество получаемых ресурсов и качество осуществляемой работы изготовителя. Усилия здесь должны распределяться примерно поровну: надо добиваться повышения уровня работы от работников и добиваться улучшения качества поставляемых материалов и комплектующих (это обязанность юристов фирмы, так как требования к смежникам выражаются только в договоре).

Основная причина получения низкокачественных товаров - неумение вырабатывать условия договора, правовая неподготовленность персонала.

Требует рассмотрения порядок выработки условий о цене и порядка расчета.

В настоящее время действует правило, при отсутствии условия о цене, оплата производится из расчет обычной стоимость товара. Для коммерческой практики это условие неприемлемо. Определить обычно вызмаемую цену бывает трудно или невозможно, особенно если дело касается нового товара.

Неопределенность цены порождает споры и задержки в расчетах, поэтому необходимо добиваться либо конкретного указания, либо порядка определения.

Стороны также определяют порядок реагирования на колебания цен. До начала 2000х была распространена практика привязки цены к более устойчивой валюте. Закон о защите прав потребителей и НК запрещает сейчас указание цен в валюте или в условных единицах. Для учета конъюнктурных колебаний обычно указывается, что цены на товар обычно указываются до начала частного срока или перед отгрузкой каждой партии товаров. Имеется множество других способов учета в договоре колебаний цен. Цена может эффективно использоваться как средство стимулирования надлежащего исполнения обязательства - более действенно, чем мера ответственности. Для этого в договоре могут устанавливаться ценовые коэффициенты или дифференцированные цены (в срок - больше цена, задержка - уменьшение цены). Может предусматриваться уменьшение цены при предварительной оплате, или ее увеличение при несвоевременной оплате. Меры ответственности обязательно должны быть указаны в договоре отдельно. Такие меры указываются как таблица - возможные изменения в зависимости от характера исполнения.

Одним из важнейших является условие о способе расчета.

Способы (формы) расчета предусматриваются в договоре сторонами с учетом положений законе. Конкретные положения определяются главой 46 ГК РФ и Положением о безналичных расчетах (Центробанк 3 октября 2002 П-2). Банковский счет может быть открыт на условиях использования электронного средства платежа. О каждой такой операции банк обязан уведомлять клиента. 861 статья ГК устанавливает общие для юридических лиц требования о безналичном осуществлении расчетов. По установленному Центробанком порядку, наличные расчеты между организациями возможны на суммы до 100 тысяч рублей. В мировой практике такой практики нет. И довольно широко используются наличные расчеты (до 80% платежей осуществляются наличными, но они составляют лишь 1/4 применения наличных). Статья 862 ГК предусматривает следующие способы безналичных расчетов:

  1. платежными поручениями

  1. чеками

  1. по аккредитиву

  1. по инкассо

  1. признаются допустимыми иные способы расчетов, предусмотренные законом или применяемые в банковской практике

Платежи через банк осуществляются на основании расчетных документов, оформляемые на бумажном носителе или в виде электронного документа. Формы расчетных документов установлены Центробанком в положении о безналичных расчетах. Расчетные документы действительны к предъявлению в банк в течение 10 дней от даты их составления. Документы подписываются уполномоченными лицами клиента (руководителями или главным бухгалтером) с проставлением печати. Расчетные документы сдаются в банк, с которым у клиента имеется договор банковского счета, банк обрабатывает документы и направляет их непосредственно или через расчетно-кассовый центр исполняющему банку.Принятие документов исполняющим банком создает расчетное обязательство с несколькими участниками.

Для каждой из сторон в целом выгодно сближение момента передачи товара и уплаты денег за него. Это оптимально в экономическом отношении. Кроме такого сближения способ расчетов должен обеспечить для продавца надежность и полноту получения денег за товар. Для покупателя важно обеспечить соответствие уплачиваемой суммы фактическому количеству и качеству приобретаемого. Поэтому способ расчета следует определять в договоре так, чтобы по возможности совместить указанные интересы сторон.

При расчетах платежными поручениями, плательщик на основании поступившего счета-фактуры выписывает и сдает в обслуживающий его банк поручение о перечислении денежной суммы поручателю. Поручение принимается к исполнению банком, независимо от наличия средств на счете плательщика. При отсутствии средств банк извещает об этом плательщика и при непополнении счета в 7-дневный срок возвращает поручение без исполнения. Однако договором между банком и плательщиком может предусматриваться оперативное кредитование счета: банк проставляет штемпель, расписывается и один экземпляр возвращает плательщику. Перевод должен быть осуществлен в пределах двух дней внутри субъекта и в пределах 5 дней по территории федерации. Малонадежный способ для обеих сторон. Не позволяет покупателям контролировать количество и качество товара, которое обычно оплачивается до его поступления. Дают возможность недобросовестным продавцам завладевать средствами до фактической отгрузки.

Чеки более благонадежны. Суждение о чеке как о ЦБ ошибочно: у чека отсутствуют свойства ЦБ.

На сумму человека нельзя обратить дивиденд, 10 дней - срок его жизни. Функция чека - функция расчета, расчетного документа. При расчете чеками, расчетная организация дает распоряжение банку уплатить указанную сумму лицу, в пользу которого выдан чек. Сторонами расчетного обязательства являются: чекодатель, чекодержатель, банки. Реквизиты чека перечислены в 878 статье ГК. Они отражают распространенные в мировой практике требования к чеку. Указанные 6 реквизитов должны иметься у любого чека.

Достоинство расчетов: позволяют совместить операции по передаче товара и расчету. На чеке может делаться надпись "расчетный". В этом случае, наличные деньги по нему не могу не могут выдаваться, а средства п нему зачисляются на счет получателя. При неполучении суммы, возможно списание средств по исполнительной надписи нотариуса. Глава 7 существенно ограничила применение чеков. Бланки чеков выпускаются коммерческими банками и являются документами строго отчетности. При поучении денежной книжки, клиент должен задепонировать (положить на отдельный счет) сумму средств равную сумме средств чековой книжки. Положение Центробанка не допускает филиальный оборот чеков. В результате чеки, выдаваемые коммерческими банками могут использоваться для расчетов между клиентами одного банка. Соответственно чек, выпущенный одним банком, не может быть принят к оплате другим банком. Таким образом, принятая в мире практика инкассирования в своем или любом ином банке исключена в России. В результате применение этой форме расчетов у нас резко свернута (в России - 0,1% от всех расчетов, в США - 80%). Широкое применение чеков станет возможным лишь в условиях укрепления законности. Необходимо более детально регулирование расчетов чеками в законе.

Достаточно удобны для сторон расчеты по аккредитиву. Порядок аккредитивных расчетов регулируется ГК, во внешнеторговых отношениях - унифицированными правилами для документарных аккредитивов, принятых Международной палатой в 1992 года. В международном обороте основными являются расчеты по аккредитиву и по документарному инкассо.

Контрагенты вправе решать в договоре многие вопросы, касающиеся аккредитива. Этим обусловлено активное развитие техники аккредитивных расчетов по сравнению с более консервативными способами расчета. В науке нет четкого определения аккредитивного обязательства. Пытались применить безуспешно модель комиссии, поручения. Это классическое составное обязательство. Аккредитивные расчеты значительно надежнее для сторон, чем другие способы. Продавцу гарантируется получение денег в день отгрузки товаров. Контроль со стороны банков за обоснованностью выплаты средств достаточно надежно защищает интересы покупателя. Для расчетов по аккредитиву покупатель сдает в свой банк (банк-эмитент) расчетный документ, который именуется "аккредитив". В аккредитиве должны быть указаны необходимые реквизиты. Денежные средства по аккредитиву переводятся в банк продавца (исполняющий банк) и хранятся на отдельном лицевом счете. различают безотзывные и отзывные аккредитивы. Об этом должно быть указано в тексте. При отсутствии записи о виде аккредитива, он считается безотзывным. Такой аккредитив не может быть изменен или отозван банком-эмитентом без согласия получателя средств. Аккредитив может открываться как разовый, на один платеж, так и делимый (с оплатой отдельно стоимости каждой отгружаемой партии товара).

Сама процедура открытия аккредитива достаточно сложна, в связи с чем плательщики предпочитают использование делимых аккредитивов. Одним из затруднений использования аккредитива является замораживание перечисленных средств на лицевом счете продавца достаточно длительное время. Чтобы избежать отвлечения из оборота на длительный срок средств плательщика, может предусматриваться, что сами денежные средства в банк продавца (исполняющий банк) не переводятся, посылается только документ для открытия аккредитивного счета для продавца. По данному признаку различают покрытые (депонированые) аккредитивы, сопровождающиеся переводом денег в банк продавца, и непокрытые. По договоренности между банком-эмитентом третий банк может давать подтверждение продавцу об обеспеченности платежа (подтвержденные аккредитивы). Во внешнеторговой практике аккредитивы подтвержденные или снабженные гарантией надежного банка имеют достаточное распространение. Гарантия или подтверждение аккредитива стоит денег для получателя, но такая плата обычно меньше, чем если бы покупателю пришлось брать кредит для восстановления покрытого аккредитива ил уплачиваться процент (до 25). Применение аккредитива имеет тот недостаток, что оно связано с отвлечением из оборота покупателя его денежных средств, которые на достаточно длительный срок блокируются. Для устранения таких отрицательных моментов, в договоре могут предусматриваться сокращенные сроки, на которе должен выставлять аккредитив. Так, в договоре можно установить, что срок действия аккредитива будет не тридцать, а десять дней. В этом случае при готовности товара к отгрузке, продавец шлет покупателю телеграмму о выставлении аккредитива. При поступлении денежных средств, продавец будет должен в пределах действия срока аккредитива отгрузить товар и получить в банке причитающуюся сумму. Для получения денежных средств, продавец после отгрузки товара предъявляется исполняющему банку реестр счетов в 4 экземплярах и комплект документов, предусмотренных в аккредитиве. Полный перечень необходимых документов и их точная характеристика определяются сторонами в договоре, указываются покупателем в самом аккредитиве. Это обычно счет-фактура, заверенный перевозчиком транспортный документ (подтверждает отгрузку товара покупателю в определенный пункт назначения), отгрузочная спецификация, экземпляр сертификата соответствия, необходимо требование о наличие маркировки и инструкции на русском языке и иные документы. После проверки документов, исполняющий банк зачисляет средства на счет продавца. Контроль исполняющих банков по представляемыми продавцами документов за правильностью отгрузки товаров, эффективно защищает интересы покупателей, хотя сейчас нередки случаи небрежности банков, за что на них возлагается ответственности.

Статья 871 установила порядок, чем резко повысила ответственность роль банков-эмитентов в аккредитивных расчетах. В соответстви со статьей, испоняюший банк после выплаты денег продавцу, пересылает комплект документов, против которых произведен платеж банку-эмитенту. И тот вс вою очередь проверяет документ. При несоответствии документов условиям аккредитива, банк-эмитент вправе и обязан потребовать от исполняющего банка возмещения сумм, выплаченных продавцом. Таким образом, проверку документов, предусмотренных аккредитивом, сейчас обязаны осуществлять оба банка. Если допущена небрежность или злоупотребление, то плательщик всегда может добиться возвращения ему неосновательно списанной суммы.

Ст.874 и 875 ГК предусматривают такой способ, как расчеты по инкассо. Осуществляемая банком по поручению заявителя операция по списанию денежных средств от плательщика. Это особый способ расчетов. Если по иным расчетным документам производится перевод, уплата средств, то по инкассо выполняется обратная операция истребования средств плательщика. Кодекс и положения о безналичных расчетах предусматривают два вида списания – акцептное и безакцептное инкассо. Безакцептное списание средств производится взыскателем на бланке инкассового поручения или платежного требования. Инкассовое поручения и платежное требования сдаются заявителем в свой банк, который производит списание, подаются документы, обосновывающие требование о платеже.

Законодательством широко предусмотрено безакцептное списание сумм с его расчетного счета. Так в публичных отношениях в безакцептном порядке списываются суммы недоимок, налоговыми органами, пенсионными фондами, кроме сумм задолженность без акцепта производится взыскание налоговых санкций и санкций по страховым взносами до 50 тыс. с ЮЛ и до 5 тыс. и ФЛ.

Право на безакцептное списание стоимости товара и иных сумм может быть предусмотрено договором между продавцом и покупателем. Для этого оно должно быть так же предусмотрено договором с банком должника. Это эффективные меры обеспечения платежа, однако, на практике они почти не применяются из-за незнакомства с нею бухгалтерских и юридических работников. Банки, принимающие к исполнению распоряжение о безакцептном списании проверяют лишь указание в расчетном документе. Законных или договорных оснований для списания. особую разновидность представляет документарное инкассо. Являющееся одним из основных способов внешнеторговых расчетов. Продавец высылает инкассовое требование с приложением документов, удостоверяющих отгрузку банку покупателя. Комплекты документов об отгрузке проверяется покупателем под контролем банка. Документы передаются покупателю в обмен на выписанное им платежное поручение, акцептованный или принятый к оплате вексель. При отказе покупателя от оплаты товара, документы об отгрузке товара возвращаются банком продавцу, который переадресовывает товар другому покупателю. От способа расчетов надо отличать порядок расчетов. Это прежде всего обязательные или периодические платежи. Расчеты в порядке периодических платежей предусматриваются законом или договором. Когда действия по передаче и оплате товара носят многоактный (систематический) характер. Договором предусматриваются размеры частных платежей и очередность, сроки их внесения. Такой порядок удобен тем, что он не требует оформления расчетных документов на каждую отдельную отправку товара. Резко сокращается бухгалтерский и банковский документооборот. Если хлебокомбинат ежедневно отгружает в магазины товар, то по правилам расчетов он должен на каждую отгруженную партию оформлять расчетные документы и сдавать в банк, это трудоемко и неудобно, поэтому при наличии устойчивых связей, предусматривается, что расчеты могут производиться три раза в месяц. Стоимость месячного количества товара делится на три и каждые 10 дней перечисляется 1/3 стоимости. При устойчивых связях при поставке с/х продукции и продовольствия для гос.нужд – обязательные платежи, не реже 3 раз в месяц. Порядками расчетов признаются авансовые и предварительные платежи. Авансирование и предоплата названы в законе коммерческим кредитованием. На них распространены правила о договоре кредита. Соответственно, предоставление кредита в виде аванса, предварительной оплаты, предоставление отсрочки или рассрочки платежа, влечет обязанность уплаты должником процентов или стоимость товара. Это не касается договоров комиссии или агентирования. Для освобождения от уплаты процентов коммерсанты предусматривают в договорах запись, что они входят в стоимость товара. В обмен за предоставление встречных льгот, предоставление взаимных уступок - является одним из принципов договорной работы в торговом предпринимательстве. Завершая тему выработки условий коммерческих договоров, узловые моменты, определяющие значение умелой выработки реализационных и прочих договоров:

Оно позволяет обеспечить учет индивидуальных особенностей взаимоотношений субъектов. В результате достижения соответствия содержания договоров, условием деятельности повышается надежность исполнения устойчивость хозяйственных связей. В третьих, существенно повышается экономический эффект. Отдача от договоров за счет более полного и точного урегулирования в них всех аспектов взаимоотношений сторон. Подобное определение условий договоров требует высокой организации самой договорной работы в фирмах. Имеющийся позитивный опыт договорной работы освещен в литературе.

Положение о безналичных расчетах ЦБ РФ от 3.10.02 №2-П.

ФЗ о техническом регулировании – раздел 3,4.

Цветков И.В. Договорная работа.

 

Тут вы можете оставить комментарий к выбранному абзацу или сообщить об ошибке.

Оставленные комментарии видны всем.

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]