4. Заподіяння шкоди у особистих немайнових прав людини — правах на охорону здоров'я

Беззаперечно, найбільш «тяжким» порушенням одного з найважливіших особистих немайнових прав людини — права на охорону здоров'я є заподіяння шкоди. Тому варто розібратися у змісті та особливостях такої шкоди більш детально.

Як зазначає М. С. Малеїн, наслідки зазіхання на здоров'я можуть мати моральний та майновий характер. Під моральною шкодою, яку автор ставить на перше місце, розуміється немайнова шкода, яка полягає у заподіянні потерпілому моральних чи фізичних страждань, що характерні фактично для кожного випадку ушкодження здоров'я і.

Матеріальним еквівалентом шкоди, заподіяної здоров'ю, постають лише реальні збитки, до яких варто віднести втрачений заробіток та інші витрати на лікування, реабілітацію, придбання ліків, медичних матеріалів, протезів, спеціальних засобів пересування, сплату за консультації спеціалістів та деякі інші.

Як вважають окремі автори, ступінь втрати працездатності вже перестав бути вичерпним способом визначення матеріального збитку, тому що праця перестала бути обов'язком і є конституційним правом громадянина³. Якщо прийняти таку думку, то найбільш об'єктивним можна вважати критерій, запропонований О. В. Тихомировим, що визначає наскільки погіршує якість життя допущена шкода здоров'ю і чого коштує можливість її відплатити.

Розмір матеріальної (майнової) шкоди, яка підлягає відшкодуванню при повній чи частковій втраті заробітку, залежить від середнього заробітку потерпілого. Наприклад, у Великій Британії, при розрахунку компенсації, насамперед, враховується середня тривалість життя та кваліфікація постраждалого. Так, літній безробітний без освіти, який став інвалідом, отримає не більше, якби він працював до кінця життя, отримуючи мінімальну платню. Молодий математик чи адвокат, який став розумове непрацездатним або втратив, наприклад, зір чи слух внаслідок надання неналежної медичної допомоги, отримає у середньому 30-40 річних зарплат середнього математика чи адвоката у Великій Британії, але не більше. Залежно від виду каліцтва, суд може присудити окремі виплати на пристрої для інвалідів (наприклад, обладнання помешкання спеціальним ліфтом чи заміну сходів), але лише у розумних (з точки зору суду) межах.

Якщо розглядати узагальнено, то під шкодою у цивільному праві розуміють приниження або знищення суб'єктивного цивільного права чи блага. Шкода як наслідок правопорушення може мати майновий або немайновий характер³. Характер шкоди визначається не за безпосереднім об'єктом зазіхання (особистість або майно), а за її результатом, залежно від того, якою мірою результат зазіхання відобразився на майновій чи моральній сфері потерпілого.

Цивільне законодавство України не містить визначення поняття шкоди здоров'ю. Враховуючи, що на практиці шкода здоров'я завдається найчастіше у медичній сфері та внаслідок ДТП, то відповідь на поставлене питання можна знайти лише у деяких нормативних актах МОЗ України, які стосуються тілесних ушкоджень. Так, наказом МОЗ України від 17.01.1995 № 6 «Про затвердження Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (п. 1.3.) визначено, що у випадках неналежного надання медичної допомоги, що виявилися у порушенні анатомічної цілісності тканин і органів та їх функцій, такі порушення розглядаються як тілесні ушкодження. Тобто шкода здоров'ю розглядається як синонім тілесних ушкоджень.

Відповідно до пункту 1.2. вищезазначеного наказу під тілесними ушкодженнями (тобто шкодою здоров'ю) слід розуміти: порушення анатомічної цілісності тканин, органів та їх функцій, що виникають як наслідок дії одного чи кількох зовнішніх ушкоджуючих факторів — фізичних, хімічних, біологічних, психічних.

У пункті 2.1.6. наказу даються також визначення таких «споріднених» шкоді понять, як «розлад здоров'я» та «наслідок ушкодження». Розлад здоров'я — це пов'язаний з ушкодженням послідовно розвинутий хворобливий процес. Наслідок ушкодження — це повне загоєння ушкодження і зникнення хворобливих змін, що були ним зумовлені. У таких випадках не виключається можливість збереження стійких наслідків ушкодження (рубця, анкілозу, укорочення кінцівок, деформації суглоба тощо).

Отже, шкода здоров'ю — це тілесні ушкодження, які полягають у порушенні анатомічної цілісності органів і тканин або їх фізіологічних функцій; виникнення супутнього основному захворюванню пацієнта, послідовно розвинутого хворобливого процесу або патологічного стану, що залишають після зникнення (видужання) стійкі наслідки ушкодження у вигляді спотворення зовнішнього вигляду частин тіла, порушенні функцій органів чи їх систем; зараження невиліковною чи хворобою, яка потребує тимчасової або постійної ізоляції від суспільства; безповоротне упущення можливості вилікування хворого; розвиток психічного захворювання, що виник внаслідок медичного втручання при наданні медичної допомоги.

Як заподіяння шкоди здоров'ю може розглядатися не тільки ушкодження будь-якого органу при здійсненні, наприклад, медичної маніпуляції (наприклад, ушкодження сечоводу при операції на матці), а й значне погіршення (ускладнення) перебігу захворювання, що піддягало лікуванню. Наприклад, прогресування пухлинного захворювання внаслідок невдалого (несвоєчасного) оперативного втручання. В останньому випадку, визначення шкоди, як і встановлення всіх інших деліктних складових, визначити досить не просто.

На нашу думку, безповоротне упущення можливості вилікувати хворого має такі ж шкідливі наслідки, як інші, перелічені у визначенні ознаки. Через дефекти у діагностуванні чи лікуванні нерідко пропускається момент, коли ще можливо вилікувати пацієнта чи зупинити (обмежити) розвиток патологічного процесу. Недбалість чи професійна необізнаність медичних працівників може позбавити хворого досить великого шансу повністю одужати чи продовжити термін життя. Але на практиці подібні випадки неналежного виконання своїх обов'язків медичними працівниками досить рідко кваліфікуються як заподіяння шкоди. Тому, на нашу думку, серед обов'язкових питань, що ставляться на розгляд судово-медичної експертизи, слід окремо ставити питання про своєчасність проведення тих чи інших медичних втручань.

Варто звертати увагу і на випадки зараження пацієнтів під час надання медичної допомоги різними захворюваннями, які не несуть смертельної загрози, але сприймаються негативно у суспільстві чи обмежують спілкування. До таких хвороб можна віднести: шкірні захворювання (себорея, герпес, мікоз, рожа та ін.); стафілококова інфекція; гепатит; сухоти, а також хвороби невідомої етіології, такі як лепра, псоріаз. Захворювання такими хворобами веде до обмежень у спілкуванні, а захворювання на сухоти чи лепру — можуть призвести і до більш страшних наслідків для хворого. Зараження СНІДом чи венеричними захворюваннями слід розглядати у рамках кримінальної відповідальності, однак з можливістю матеріального відшкодування завданої шкоди.

Не слід забувати, що, крім фізіологічних проявів, заподіяння шкоди здоров'ю супроводжується досить широким спектром негативних соціально-економічних наслідків для потерпілого. Втрата можливості працювати взагалі чи повернутися до того способу життя, якого додержувався громадянин до ушкодження здоров'я, докорінно змінює його існування, суспільний та матеріальний стан. Повернути втрачене здебільшого є неможливим. Потерпілому залишається сподіватися лише на справедливу компенсацію від правопорушника у грошовому вигляді. Навіть часткове або майже повне відновлення здоров'я громадянина до моменту судового розгляду не звільняє заподіювача шкоди від цивільно-правової відповідальності і зобов'язань з відшкодування шкоди. І тому правильна оцінка кожної з ознак (особливостей) шкоди буде мати важливе значення для адекватного, справедливого визначення розміру такого відшкодування.

З урахуванням зазначеного, для шкоди здоров'ю можна визначити такі характерні особливості:

по-перше, відшкодувати в натурі шкоду, яку завдано здоров ю, не можливо. Унікальні особливості здоров'я не завжди дозволяють повернути той стан, який існував до завдання йому шкоди. Здебільшого така шкода є невиправною. Сучасна медицина не дозволяє повернути організму людини більшість втрачених органів (наприклад, шлунок, жовчний міхур та ін.), чи повністю відновити функції більшості систем органів. Навіть трансплантація органів не дає 100-відсоткового відновлення для організму. Донорські органи, а тим більше, замісні протези чи подібні пристрої, не допоможуть повернути пацієнтові стан повного благополуччя. Крім того, не слід замовчувати і про летальні випадки внаслідок неналежних дій медичних працівників. Тому цивільно-правові норми передбачають лише таку санкцію за даного роду правопорушення, як грошова компенсація;

по-друге, особливість шкоди здоров'ю пов'язана з характером медичної допомоги — дій, які найчастіше призводять до такої шкоди. Медична допомога майже завжди сама по собі припускає вірогідність заподіяння шкоди здоров'ю і тому, здебільшого, при лікуванні одного органу, тією чи іншою мірою завдається шкода іншому органу. При будь-якому медичному втручанні, щоб позбавити пацієнта більшого зла, заподіюється менше зло. Але при наданні медичної допомоги не допускається заподіяння шкоди з виходом за межі необхідної, тобто такої шкоди, без якої неможливо надати необхідну медичну допомогу Шкода може бути зумовлена сутністю самої патології, наслідком реакції організму на медичне втручання чи на протиправні дії медичних працівників. Шкода здоров'ю може бути результатом прямого впливу медичних маніпуляцій, наприклад, видалення здорового органу, коли під час операції хірург приймає за ознаки наявності патологічного процесу аномальний розвиток цього органу. Показовим прикладом є випадок, коли громадянці М. під час операції з приводу кісти яєчника був видалений і здоровий яєчник, аномальний розвиток якого хірург прийняв за ураження і видалив його разом з ураженим кістою. Внаслідок цієї операції пацієнтка назавжди втратила можливість мати власних дітей. При встановленні розміру відшкодування суд врахував відсутність вини медичного закладу та можливий ризик при невидаленні другого яєчника у разі, коли він був би уражений кістою.

Іншим буде випадок, коли заподіянням шкоди здоров'ю при наданні медичної допомоги є розвиток патологічного процесу чи ушкодження (у т. ч. некроз — відмирання органу чи тканин) органу вже після проведення медичного втручання. Через наявність проміжного періоду між проведеним медичним втручанням та виявленням ушкодження досить іноді буває непросто встановити причину погіршення стану здоров'я пацієнта вже після його виписки з медичного закладу. Як приклад, можна навести випадки гнійних перитонітів після видалення апендиксу, внаслідок залишення медичним персоналом у черевній порожнині прооперованих пацієнтів тампонів чи навіть хірургічних інструментів;

по-третє, порушення, що стосуються здоров'я, як правило, зачіпають обидві сфери потерпілого й одночасно викликає як майнову, так і немайнову (моральну) шкоду. Наприклад, М. С. Малеїн вважає, що будь-яке правопорушення негативно впливає на особистість потерпілого (травмує його психіку) і тому воно завжди завдає моральної шкоди¹.

Враховуючи, що здоров'я є абсолютною цінністю, будь-яке порушення права людини на охорону здоров'я можна розглядати як протиправне. Заподіяння шкоди здоров'ю громадянина є насамперед приниженням його особистих немайнових прав, що само по собі дає потерпілому право вимагати компенсації моральної шкоди, як окремого способу захисту порушеного суб'єктивного права. Тобто можна констатувати, що шкода здоров'ю містить у собі два самостійних елементи: майновий збиток і моральну шкоду. Обидва ці компоненти можуть розглядатися як складові «шкоди здоров'ю» лише у тому випадку, якщо вони безпосередньо пов'язані з виниклим захворюванням або тілесним ушкодженням, викликаним визначеним чинником, що ушкоджує. Наприклад, почуття болю в ділянці шиї, сиплість голосу в пацієнта, який постраждав у результаті ушкодження поворотного нерву при операції з видалення зобу, є моральною шкодою, що однозначно входить до поняття «ушкодження здоров'я». У подібних випадках моральна шкода може трактуватися скоріше як «вираз» певних тілесних чи психологічних незручностей для постраждалого, які можуть мати навіть тимчасовий характер.

Із-за широкого поширення через ЗМІ відомостей про відшкодування моральної шкоди останнім часом до суду стало звертатися дедалі більше пацієнтів, які вважають, що наданням медичної допомоги, яка з тих чи інших причин їх не задовольнила, їм завдано моральної шкоди. Однак, у ст. 23 ЦК чітко визначено, що розуміється під моральною шкодою. З чотирьох складових, передбачених зазначеною статтею ЦК, до відносин з надання медичної допомоги слід віднести лише фізичний біль та страждання, яких фізична особа зазнала у зв'язку з ушкодженням здоров'я (у т.ч. каліцтвом), а також душевні страждання, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів. Інші, зазначені у статті випадки не зовсім відповідають характеру та суб'єктам відносин, що розглядаються.

Більш розширене тлумачення поняття моральної шкоди наводиться у п. З постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31.03.1995 № 4 (зі змінами та доповненнями). До моральної шкоди належать також моральні переживання особи, порушення нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушення стосунків з оточуючими людьми.

Порядок відшкодування, а також розмір моральної шкоди визначається згідно з положеннями чинного законодавства України (насамперед ЦК) та залежно від характеру правопорушення, глибини, тяжкості фізичного болю і страждань, яких особа зазнала у зв'язку з ушкодженням здоров'я, погіршення здібностей потерпілого або можливості їх реалізації, а також ступеня вини особи, яка завдала шкоду, як це передбачено статтями 23, 280, 1168 ЦК, а також п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995².

Розглядаючи відшкодування моральної шкоди як спосіб захисту права на охорону здоров'я, можна помітити наявність ряду проблем, які значно ускладнюють застосування такого способу на практиці. Основними з них є: неточність поняття «моральна шкода» та відсутність чітких, законодавчо визначених критеріїв та порядку визначення розміру моральної шкоди у випадках заподіяння шкоди здоров'ю.

На перший погляд, поняття «моральна шкода» за своїм змістом цілком відповідає аналогічним правовим інститутам законодавства інших правових держав, однак подібна термінологія там не застосовується (не беручи до уваги Росію та країни СНД). Як зазначається у літературі, у Великої Британії та США більше поширення має термін «психічна шкода». У Німеччині (§ 847 Німецького цивільного укладу 1900 р.) термін має назву «Schmerzensgeld», тобто «гроші за страждання», чи більш адаптовано — «грошова компенсація за страждання».

Поняття моральної шкоди майже з моменту виникнення і до цього часу є предметом постійних наукових дискусій правознавців. Свої міркування щодо цього поняття висловили багато відомих цивілістів, серед яких: С. М. Братусь, М. С. Малеїн, О. М. Бєлякова, В. О. Тархов, М. Я. Шимонова, О. М. Ерделевський та ін. Більшість цих авторів дотримуються позиції, що поняття «моральна шкода» слід замінити на «фізичні та моральні страждання або переживання». Так, у визначенні «моральна шкода» слід окремо розрізняти моральні переживання потерпілої особи і психічні (нервові) страждання. І ось чому: особа, якій завдано шкоди здоров'ю, зазнає фізичного болю як реакції нервових клітин організму на патологічний процес чи порушення цілісності тканин — у цьому полягає страждання, а також психічно переживає, обмірковуючи ці наслідки та свої соціальні втрати.

За даними науки, шкідливі наслідки для організму людини має не тільки фізичне ушкодження (порушення цілісності тканин тощо), а й втрата нервових клітин, які не відновлюються³. Нервові реакції (відчуття болю, подразнень, неприємних відчуттів) існують певний час після ушкодження, а можуть залишитися у потерпілої особи і до кінця життя. У цьому контексті вже посттравматичний біль та інші неприємні фізичні відчуття слід розглядати як залишкові явища первинного фізичного ушкодження.

Психічні переживання, враховуючи положення ч. 5 ст. 23 ЦК про одноразовість відшкодування моральної шкоди, можуть бути відшкодовані тільки за період від моменту ушкодження та до подання судового позову потерпілим. Для найбільш справедливої компенсації страждань (як нервових процесів в організмі) і психічних переживань під час усвідомлення негативних для організму та особистості наслідків, варто визначати розмір кожної із складових «немайнової шкоди» окремо.

Наприклад, громадянин Ткачук звернувся до Ленінського районного суду м. Вінниці з позовом про відшкодування йому 250 тис. грн. моральної шкоди однією з лікарень м. Вінниці, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що внаслідок неправильно зробленої біопсії печінки йому було пошкоджено жовчний міхур, який згодом був видалений. У позовній заяві він розрахував розмір немайнової шкоди рівними частинами, обґрунтовуючи їх психічним пригніченням, яке він відчуває після того, як його визнали обмежено придатним до військової служби, а також необхідністю обмеження фізичних навантажень, дотримання спеціальних дієт з обмеженням улюбленої їжі, що робить, на думку позивача, його неповноцінним. Суд задовольнив позовні вимоги громадянина Ткачука частково, визначивши розмір відшкодування лише у сумі 80 тис. грнЛ

Ознайомившись з доступною судовою практикою, можна зробити висновок, що суди України при визначенні розміру відшкодування моральної шкоди взагалі по-різному розуміють визначені ч. 4 ст. 23 ЦК, а також постановою Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31.03.1995 № 4 засади: розумності, справедливості та виваженості.

Наприклад, Печорський районний суд м. Києва при розгляді справи за позовом громадянки Ш. до офтальмологічної клініки визначив розмір моральної шкоди за пошкодження ока 12-ти річного хлопчика (зі 100% втратою зору) лише у 9 тис. грн. В іншому випадку Подільський районний суд м. Києва, розглядаючи справу за позовом громадянки Г. до підприємства К. про заподіяння матеріальної та моральної шкоди внаслідок надання неналежної медичної послуги (стоматологічної допомоги у вигляді лікування декількох зубів), визначив розмір моральної шкоди у 600 тис. грн. враховуючи «особливий статус» позивачки, яка за матеріалами справи працює лише директором дрібної ріелтерської фірми.

На нашу думку, враховуючи переважно (та навіть виключно) грошову компенсацію шкоди здоров'ю, яка є найбільш «вразливою» для психологічного та психічного стану людини та з метою запобігання вищезазначених судових «перекосів», цілком обґрунтованим було б нормативне закріплення мінімальних розмірів відшкодування шкоди здоров'ю. Тобто для кожного виду ушкодження здоров'я розмір відшкодування має бути різним. Слід законодавче затвердити перелік видів ушкодження органів та їх систем чи окремих функцій організму з визначенням мінімального розміру відшкодування у кількості мінімальних розмірів заробітної плати. Крім того, при визначенні розміру відшкодування треба заздалегідь враховувати повну чи часткову втрату органу (функції), а також вік потерпілого пацієнта. Розмір відшкодування міг би визначатися з урахуванням різниці між віком пацієнта на момент безпосереднього заподіяння шкоди (виникнення шкідливих наслідків лікування) та середньою тривалістю життя в країні. Такий порічний принцип розрахунку досить адекватно визначає період життя, на який людина втрачає можливість користуватися своїм здоров'ям, організмом (тілом чи його частинами).

Вважаємо, що відсутність у ст. 23 нового ЦК закріплення мінімального розміру відшкодування моральної шкоди є значним упущенням законодавця. Навіть передбачене ст. 4401 ЦК УРСР «крихіткове» відшкодування у розмірі не менш п'яти мінімальних заробітних плат, давало потерпілим хоч якісь гарантії. Цю несправедливість слід виправити найближчим часом шляхом доповнення ст. 23 ЦК таким пунктом: «Грошове відшкодування моральної шкоди у вигляді фізичного болю та страждань, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, визначається залежно від характеру фізичного болю та тривалості страждань, визначається у розмірах і порядку, встановлених Кабінетом Міністрів України».

Окремою постановою Кабміну України потрібно затвердити «Порядок грошового відшкодування моральної шкоди у вигляді фізичного болю та страждань, яких фізичні особи зазнали у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я», де визначити мінімальні розміри і порядок відшкодування для кожного виду фізичного ушкодження здоров'я, у т. ч. внаслідок неналежної медичної допомоги.

Щодо встановлення максимального розміру відшкодування шкоди здоров'ю та життю, то він не може бути обмеженим, але його повинен визначати суд, виходячи із обставин справи та особи потерпілого (особливо дитини) і керуючись принципами розумності та справедливості (ст. З ЦК).

Треба також враховувати, що заподіяння шкоди здоров'ю, як правило, спричиняє для потерпілого збитки у вигляді втрати заробітку (цілком або частково)!. Також він змушений здійснювати додаткові витрати на придбання ліків, протезування, оплату догляду, необхідності додаткового посиленого харчування, придбання спеціальних транспортних засобів, проходження курсу реабілітації, які також потребують справедливої компенсації. На даний час також не має чітких критеріїв розрахунку таких витрат та меж відшкодування.

Певні особливості має відшкодування шкоди, заподіяної здоров'ю дитини, яка ще не почала самостійне життя і не має власного заробітку. Згідно з чинним законодавством України, всі витрати на відновлення здоров'я дитини відшкодовуються її батькам чи опікунам, тому для самої дитини досить складно визначити розмір відшкодування, який компенсує її майбутні втрати, а особливо у професійному плані. Важко визначити, яким фахівцем могла б у майбутньому стати дитина, яка, наприклад, втратила орган зору під час операції з лазерної корекції зору. Шкода здоров'ю спричиняє і майнові наслідки для такого постраждалого, що полягають у певних майнових втратах у майбутньому.

Окреслюючи заходи, які створено державою для захисту та збереження здоров'я її громадян, необхідно також окремо зупинитися і на охороні здоров'я як виду діяльності визначених законодавством суб'єктів господарювання — медичних закладів. Згідно зі ст. З Основ під охороною здоров'я розуміється система заходів, спрямованих на забезпечення збереження і розвитку фізіологічних і психологічних функцій, оптимальної працездатності та соціальної активності людини при максимальній біологічно можливій індивідуальній тривалості життя. Охорона здоров'я у цьому сенсі — це досить широкий спектр обігу різних об'єктів (товарів, робіт, послуг тощо). Однак, здоров'я — це благо, що не набуває властивостей товару, і отже, само не може обертатися в цивільному обороті. Воно може бути лише ціллю економічного обороту. Наприклад, у професійній діяльності з надання медичної допомоги об'єктом-ціллю є здоров'я, а об'єктом-засобом — медична послуга.

Отже, основною особливістю цивільно-правового захисту права на охорону здоров'я є обмеженість способів його правового захисту. Не зважаючи на положення чинного цивільного законодавства України, насамперед статей 3 та 275 ЦК, про застосування всіх визначених законодавством способів захисту, на практиці можливе застосування лише окремих способів: припинення дії, яка порушує право, припинення та зміна правовідносин, визнання правочину недійсним, а також відшкодування майнової та немайнової шкоди. Два останніх способи захисту, які мають грошово-компенсаційний характер, є найбільш поширеними. Застосування того чи іншого способу захисту залежить від того, яким чином було порушене особисте немайнове право на здоров'я та негативних наслідків цього порушення.