2. Змінювання права на охорону здоров'я з розвитком суспільства, держави та права

Не зважаючи на свою значущість, здоров'я людини, як і інші першочергові суб'єктивні нематеріальні блага та похідні права, воно не завжди захищалося правом. Право на охорону здоров'я еволюціонувало разом із суспільством і правом, пройшовши довгий шлях від можливості одержати грошове відшкодування або заподіяти еквівалентну шкоду кривднику до цілого комплексу заходів, спрямованих не тільки на захист від заподіяння шкоди, а також на забезпечення умов, сприятливих для здоров я людини з погляду соціального, економічного, екологічного, культурного середовища, а також ефективні заходи з надання медичної допомоги у разі потреби. За своїм змістом право на охорону здоров'я істотно змінювалося з розвитком суспільства, держави та права. Щоб прослідити, як історично це право закріплювалося у законодавстві, слід звернутися до давніх джерел права. А взагалі історію розвитку цього права можна поділити на три великих етапи.

На початковому етапі право дозволяло вибирати потерпілому між рівноцінним заподіянням шкоди кривднику (принцип таліону) або одержанням грошової компенсації.

На наступному етапі, що характеризувався більш цивілізованими суспільними відносинами, право виключає таліон і залишає постраждалому тільки грошову компенсацій.

На третьому етапі держава включає в право на здоров'я (його охорону) не тільки принцип відшкодування шкоди, а також інші заходи, які спрямовані на запобігання заподіяння шкоди, підтримки нормального здоров'я і його відновлення⁴.

Третій етап був би не можливий, якби суспільство та держава не визнали, що людина, її життя і здоров'я є вищою цінністю та не закріпили цей принцип нормативне в Основному Законі — Конституції (ст. 3)5. Однак право на охорону здоров'я, на відміну від інших прав людини, порівняно недавно набуло статусу конституційного і стало передбачатися конституціями багатьох країн світу. У конституціях ХVIII - ХІХ ст. навіть не було згадувань про право на здоров'я, хоча інші права людини вже проголошувалися. У міжнародному масштабі право людини на охорону здоров'я було визнане у 1948 р. Загальною декларацією прав людини (ст. 25): «Кожна людина має право на такий життєвий рівень, включаючи харчування, одяг, житло, медичний догляд і необхідне соціальне обслуговування, які необхідні для підтримки здоров'я і благополуччя її самої та її сім'ї¹.

Однією з найважливіших гарантій прав і свобод учасників цивільних відносин є правовий захист. Захист цивільних прав є однією з найважливіших категорій теорії цивільного та цивільно-процесуального права. Загальні для всіх особистих немайнових прав правила регламентації та способи захисту передбачені у главі 3 ЦК, але перед їх детальним висвітленням слід розглянути загально-теоретичні постулати.

3. Сутність правового захисту особистих немайнових прав

Сутність правового захисту в правовій літературі трактується доволі неоднозначне. Наприклад, М.С. Малеїн вважає, що правовий захист — це система юридичних норм, які спрямовані на запобігання правопорушенню та ліквідацію його наслідків2.

С. С. Алексєєв висловив думку про те, що правовий захист — це державно-примусова діяльність, спрямована на поновлення порушеного права, забезпечення виконання юридичного обов'язку³.

Деякі науковці тлумачать захист цивільних прав лише як діяльність з усунення перешкод на шляху здійснення суб'єктивних праві Однак таке бачення є досить обмеженим, оскільки цивільно-правовий захист включає в себе не тільки попереджувальні засоби, а ще й заходи відповідальності, а також способи захисту цивільних прав (ст. 16ЦК).

Більш точно зміст цивільно-правового захисту розкрив Г М. Стоянкін, який вважає, що правовий захист включає в себе три напрями діяльності:

1. видання норм, які встановлюють права та обов'язки, визначають порядок здійснення їх захисту та застосування санкцій;

2. діяльність суб'єктів із здійснення та захисту своїх суб'єктивних прав;

3) попереджувальну діяльність держави і громадських організацій, а також діяльність з реалізації правових санкцій І.

Захист цивільних прав та інтересів здійснюється у передбаченому законом порядку (певній формі), за допомогою засобів і способів захисту, передбачених законом. Як зазначає Я.М. Шевченко, під формою захисту розуміють комплекс (сукупність) внутрішньо узгоджених організаційних заходів із захисту суб'єктивних прав і охоронюваних інтересів.

Традиційно розрізняють дві форми захисту: юрисдикційну; не-юрисдикційну.

Юрисдикційною формою є діяльність уповноважених державою органів із з'ясування обставин та застосування до правовідносин відповідних норм права. Сутність її полягає у тому, що особа звертається за захистом своїх прав та інтересів до компетентних органів: суду, наглядової інстанції чи інших.

У межах юрисдикційної форми захисту вирізняється загальний і спеціальний порядок захисту цивільних прав.

Загальний порядок захисту здійснюється шляхом звернення до суду з позовом, заявою, скаргою (статті 15-16 ЦК).

Засобом захисту, як правило, є позов, тобто вимога про здійснення правосуддя, з одного боку, і вимога, адресована до відповідача про виконання його обов'язку, про визнання наявності або відсутності правовідношення, з іншого боку.

.Спеціальним (виключним) порядком захисту, охоронюваних законом цивільних прав та інтересів згідно зі ст. 17 ЦК слід визнати адміністративний. Цей порядок не є характерним при захисті цивільних прав, але у виняткових, прямо передбачених законом, випадках він застосовується. Засобом захисту тут є скарга, яка подається до відповідного органу особою, права якої порушено.

Неюрсдикційний порядок (форму) захисту цивільних прав передбачає ст. 55 Конституції України та ст. 19 ЦК — це самозахист.

Право на охорону здоров'я, як і інші особисті немайнові права, захищається згідно з ЦК та іншими законами, у випадках і в порядку, ними передбаченими, а також у тих випадках і межах, у яких використання способів захисту цивільних прав (гл. З ЦК) випливає із сутності порушеного нематеріального права і характеру наслідків цього порушення. Відповідно до ст. 275 ЦК захист особистого немайнового права може здійснюватися також іншим способом відповідно до змісту цього права, способу його порушення та наслідків, що їх спричинило це порушення¹.

Способом захисту порушеного суб'єктивного права, у т. ч. і права на охорону здоров'я, є застосування, насамперед, заходів цивільно-правової відповідальності. Підставою для застосування відповідальності є саме правопорушення (склад). Заходи відповідальності завжди є додатковим тягарем для правопорушника. Тільки так відповідальність стимулює суб'єкти права до належного виконання своїх обов'язків. Суб'єктом права на захист здоров'я є будь-яка фізична особа.

Згідно зі ст. 16 ЦК способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідносин; припинення правовідносин; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконним рішення дій чи бездіяльності органів державної влади або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, а також інші способи, встановлені договором чи законом. Незважаючи на таке розмаїття способів цивільно-правового захисту, щодо захисту права на охорону здоров'я може застосовуватися обмежена їх кількість, що можна вважати основною особливістю, яка відрізняє їх захист від захисту інших особистих немайнових прав. Слід визначити ці способи захисту.

Одним із поширених способів захисту цивільних прав є визнання права. Шляхом визнання можна домогтися захисту права у випадках, коли право особи, що виникло внаслідок будь-якого юридичного факту, було порушене діями іншої особи (наприклад, право авторства на художній твір). До права на охорону здоров'я такий спосіб захисту застосувати не можна, оскільки це право виникає з моменту народження людини, існує до кінця її життя та не може належати нікому, крім цієї особи.

Другим способом захисту немайнового особистого права є припинення дії, яка порушує право. Такий спосіб захисту застосовується у тих випадках, коли можливо забезпечити таке положення, при якому зобов'язана особа буде утримуватися від дій, що порушують право іншої особи. Тобто припинення забезпечує реалізацію особистого немайнового права за бажанням суб'єкта цього права. В окремих випадках можна передбачити застосування в такий спосіб захисту і щодо права на охорону здоров'я. Як приклад можна привести припинення діяльності небезпечних (шкідливих) виробництв. Однак, слід враховувати, що у випадку того чи іншого виду втручання у сферу «здоров'я», організм людини, а також дії (у т. ч. і медичне втручання) всупереч волі «власника» здоров'я визнаються правопорушенням і без звернення за правовим захистом до компетентних органів.

Щодо здоров'я вбачається можливим застосування такого способу захисту як визнання правочину недійсним. Наприклад, якщо медичний заклад, укладаючи з пацієнтом договір з надання певного виду медичної допомоги, ввів останнього в оману щодо обов'язковості проведення медичного втручання великої вартості, яке в дійсності пацієнту було не потрібне. Окремо слід відмітити і про укладання правочинів щодо відчуження людських органів. Згідно з вітчизняним законодавством правочини з продажу людиною своїх органів чи всього тіла є нікчемними, оскільки не відповідають законодавству та моральним засадам суспільства, а тобто визнання їх недійсними судом не вимагається (ст. 215 ЦК).

Можливими на практиці способами захисту, які можуть використовуватися у разі порушення права на охорону здоров'я, є припинення або зміна правовідношення. Наприклад, пацієнт, який не задоволений якістю медичної допомоги, може розірвати договір з медичним закладом чи індивідуально практикуючим лікарем та обрати іншого (певно за його згоди). Також пацієнт має право змінити порядок проведення лікування, наприклад, перевестися із стаціонарного на амбулаторне лікування, що автоматично може змінити зміст договору з надання медичної допомоги.

Слід зауважити, що у правовідношенні з медичними закладами громадянин (пацієнт) навіть набуває додаткових відносних суб'єктивних прав: на кваліфіковану медичну допомогу, вибір лікаря, інформацію про стан здоров'я та інші, які конкретизують зміст права на охорону здоров'я та визначають його межі. Відмова від лікування може бути викликана різними обставинами: скептичним ставленням до традиційної медицини, релігійними заборонами (наприклад, заборона використання чужої донорської крові у сектантів «Свідки Ієгови»), недовірою до конкретного лікаря та інші. Медичний працівник не може примушувати пацієнта прийняти від нього медичну допомогу. Крім того, законом встановлене право пацієнта на вільний вибір лікаря та лікувально-профілактичного закладу (ст. 38 Основ, п. «а» Лісабонської декларації відносно прав пацієнта, прийнятої 34-ю Всесвітньою медичною асамблеєю у вересні/жовтні 1981 р.). Однак зволікання пацієнта з прийняттям рішення не повинно призвести до упущення часу для лікування. Як встановлено ст. 43 Основ, у таких випадках, при можливості настання тяжких наслідків для пацієнта, медичні працівники повинні це йому пояснити2. Якщо і після цього пацієнт відмовляється від лікування, лікар має право взяти від нього письмове підтвердження, а при неможливості його одержання — засвідчити відмову відповідним актом у присутності свідків.

Наступним способом захисту цивільного права є відновлення становища, яке існувало до порушення цього права. З огляду на те, що здоров'я піддається впливу різних факторів, воно має схильність до постійних змін як у гірший, так і в кращий бік. Крім того, стан здоров'я визначається на підставі особистих (суб'єктивних) відчуттів кожної окремої людини у сукупності з даними клінічних досліджень, враховуючи стать, вік, соціальні, кліматичні, географічні, метеорологічні та інші умови, в яких проживає чи перебуває людина⁴. Як говориться у відомому афоризмі: «Не можливо ввійти в одну річку двічі». Тобто застосування такого способу захисту на практиці не вбачається можливим.

Найбільш характерним та розповсюдженим на практиці способом захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків (заподіяної шкоди). У цивільному праві основною формою компенсації шкоди є відшкодування збитків. На відміну від майнових відносин, де можливе відшкодування шкоди в натурі, в особистих немайнових відносинах відшкодування майнової та немайнової шкоди (моральної) можливе тільки у вигляді грошової компенсації понесених потерпілим витрат. При цьому така компенсація може бути або прямо пов'язана з розміром понесених витрат (відшкодування збитків), або пов'язана з ним тільки побічно, або взагалі не буде залежати від нього (стягнення штрафу).