Понятие и виды источников предпринимательского права

Термин источник права имеет несколько значений. Поэтому понятие источник права трактуется неоднозначно.

Профессор Кечекян отмечал, что понятие источник права принадлежит к наиболее неясным понятиям. Спорным является и сам смысл в котором употребляются слова источник права. Термин источник права в специальном юридическом смысле имеет несколько значений. По мнению А.В. Якушева это сила которая образует правовые нормы; условия, которые способствуют возникновению правовых норм; источник знаний о праве, то есть вместилище где содержаться правовые нормы. В современной теории права выражение источник права чаще используется в :

1. Материальном смысле. Под ним нужно понимать силу создающую право.Такой силой прежде всего является власть государства которая реагирует на потребности общества, развитие общественных отношений и принимает соответствующие решения

2. Формальном смысле. Под источником права здесь понимается форма выражения государственной воли.

В теории истории источников права принято говорить о 3х формах источников права:

1. Правовой обычай

2. Нормативный договор

3. Нормативный акт

Каждый из них имеет свою специфику.

Нормативный правовой акт – основной источник права в целом и предпринимательского в частности. Официальная доктрина не признает индивидуальные акты, которые рассчитаны на конкретный случай и обращены к отдельным лицам в качестве источника права. Такой подход базируется на общем понимании права как совокупность юридических норм. С точки зрения нормативной теории права огромная сфера ненормативной правовой деятельности оказывается вне права. За его пределами остаются индивидуальные правовые акты и другие ненормативные правовые средства. Следует отграничивать нормативные акты от ненормативных индивидуальных правовых средств. По распространенной в отечественной доктрине норма права представляет собой формально определенное общеобязательное правило поведение. Этим признакам не отвечает индивидуальное предписание.

Договор есть соглашение, направленное на возникновение, изменение и прекращение прав и обязанностей. Подобное понимание позволяет применять конструкцию договора в различных отраслях права. Однако договор представляет собой ещё и юридический факт. Договор, прежде всего гражданско-правовой, - это правовое средство индивидуального регулирования общественных отношений.

Признавая договор в качестве индивидуального правового акта следует отметить, что договор не обладает такими признаками как нормативность и общеобязательность. В большинстве случаев договор играет роль индивидуального регулятора. Он заключается на принципах равенства, автономии и свободного волеизъявления, имущественной ответственности за нарушение обязательств. Причем это в равной степени относится и к публичным договорам.

Публичный договор относится к разновидности гражданско-правового договора, хотя и содержит элементы публичного права. Публичный договор представляет собой конкретный гражданско-правовой договор заключенный между коммерческой организацией и потребителем (например, договор банковского вклада). От публичного договора юридическая конструкция ограничена статьей 426 ГК РФ публично-правовой договор используемый в конституционной, административной, финансовой и других отраслях публичного права, от публичного договора отличается. О нормативном договоре можно говорить применительно к публично-правовым отношения.

Судебная практика. Актуальной остается проблема судебной практике и её роли в регулировании общественных отношений. В России официально признано, что судебные акты не являются источниками права, судебные органы не имеют права издавать нормативно-правовые акты. В качестве аргумента «за» использования судебной практики в качестве источника права ряд исследователей указывает на Постановления КС РФ. Нормативный характер постановлений проявляется в том, что будучи принятым по конкретным делам они имеют общий характер и распространяются на всех субъектах которые могут оказаться в аналогичной ситуации. Эти постановления рассчитаны на многократное применение, фактически до приведения в соответствие с конституцией РФ. Противники этой теории приводят следующие аргументы:

1. признание судебной практики в качестве источники права не вписывается в русло конституции России о разделе властей

2. такое признание не согласуется с характерными особенностями романо-германской правовой семьи к которой традиционно причисляют Россию

В государствах с состязательной системой правосудия (Англия, США) происходит усиление роли закона, а в континентальной системе права происходит усиление значения судебной практики.

Выводы:

1. Хотя формально судебная практика не является источником права, вместе с тем она играет роль фактора, оказывающего существенное влияние на совершенствование и развитие предпринимательского законодательства. Судебная практика служит своеобразным барометром тех изменений и дополнений, которые надо внести в действующее законодательство

2. В настоящее время наблюдается активный процесс сближения англосаксонской и континентальной правовых систем.

3. Официальное признание в России судебного решения в качестве самостоятельного источника права вряд ли поставит знак равенства между английским и российским прецидивным правом.

4. Высшие судебные инстанции на основе изучения и обобщения практики применения законов и других НПА дают разъяснения по вопросам судебной практики. Указанные разъяснения облекаются в формы постановлений либо информационных писем. Например, в соответствии с пунктом 2 статьи 13 закона об арбитражных судах в РФ Пленум ВАС РФ по вопросам своего ведения принимает постановления обязательные для арбитражных судов.