5.Система джерел цивільного права України

См 4 +

Договір — це угода двох або більше суб'єктів права, спрямована на встановлення, зміну, припинення, призупинення, поновлення тощо прав і обов'язків.

Цивільно-правовий договір — це угода двох або більше учасників цивільних відносин, спрямована на встановлення, зміну, припинен­ня, призупинення, поновлення тощо цивільних прав і обов'язків.

Значення договору як форми цивільного законодавства має виз­начатися відповідно до загальних тенденцій підвищення ролі віль­ного волевиявлення суб'єктів цивільних відносин.

Зокрема, ЦК розрізняє укладення договорів, взагалі не передба­чених актами цивільного законодавства, і договорів, які передбачені такими актами.

Що стосується договорів, взагалі не передбачених актами цивільного законодавства, то тут важливим є те, що допускається вчинення будь-якого договору, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. При цьому не має значення, чи згаду­ється взагалі такий договір у законодавстві, чи ні: головне, щоб його положення відповідали засадам цивільного законодавства, зокрема, тим, що вказані у ст. З ЦК.

Отже, якщо договір не згадується у актах цивільного законодавства взагалі, то особи мають право врегулювати свої відносини на власний розсуд.

У таких випадках має місце подолання прогалин у законодавстві і договір виступає як форма (джерело) цивільного права. Наприклад, норми права можуть встановлюватися корпоративним договором, яким визначаються правила поведінки членів відповідної корпора­ції, а також осіб, котрі вступають з цією корпорацією у цивільні відносини.

Якщо договір згадується >' актах законодавства, але регламенто­ваний ними недостатньо детально, то сторони можуть врегулювати ті свої відносини, які не врегульовані цими актами. Фактично тут іакож має місце подолання прогалин у законодавстві, а звідси робиться висновок про те, що окремі умови такого договору можуть створювати норми цивільного права.

Частина 3 ст. 6 ЦК визначає співвідношення між актами ци­вільного законодавства і договором. Допустимість конкуренції між ними випливає з того, що вказана норма передбачає ситуацію, коли сторони в договорі можуть підступити від положень актів цивіль­ного законодавства і врегулювати свої відносини на свій розсуд. Отже, особам надається право вибору: використати вже існуючі норми законодавства для регламентації своїх відносин або встано­вити для себе правила поведінки на свій розсуд.

Разом з тим, варто звернути увагу на те, що хоча загальним правилом передбачене право суб'єктів договору відступити від положень актів цивільного законодавства, але з нього існують ви­нятки, зокрема: а) відступ від положення акту цивільного законо­давства прямо заборонений таким актом; б) обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту; в) обов'язковість для сторін положень актів цивільного законо­давства випливає з самої суті відносин між сторонами (наприклад, у договорі дарування не можна передбачити плату за подарунок, оскільки дарування за своєю суттю є безоплатним).

Звичай як форма цивільного права (цивільного законодавства) визнається у більшості правових систем, і, насамперед, системах приватного права. Разом з тим, якщо ЦК 1963 р. містив лише згадку про деякі види звичаїв: "правила соціалістичного співжиття", "моральні принципи суспільства, яке будує комунізм" (ст. 5), то ЦК 2003 р. дає поняття звичаю, визначаючи його як правило пове­дінки, котре не встановлене актами цивільного законодавства (хоча і може бути зафіксоване у відповідному документі), але є усталеним у певній сфері цивільних відносин.

Залежно від характеру правового звичаю можна виокремити декілька його видів: міжнародні звичаї; звичаї внутрішньодержавні; Звичаї, що ґрунтуються на звичаєвому праві; судовий звичай; звичаї ділового обігу (обороту) та ін.

Деякі зі звичаїв фіксуються у відповідному документі (наприклад, звичаї розподілу загальної аварії кодифіковані у Йорк-Антверпенсь- ких правилах, а також закріплені у Кодексі торгового мореплавства (КТМ) України; деякі судові звичаї зафіксовані у постановах Пленуму Верховного Суду України). Але інші звичаї у документах не фіксуються, а мають характер правових аксіом, що звичайно беруться до уваги учасниками цивільних відносин (наприклад, правило "Один свідок не свідок").

Звичаї можуть мати характер конкретного правила. Але вони можуть також бути окреслені у загальному вигляді. Наприклад, пра­вило, встановлене ч. 4 ст. ІЗ ЦК, передбачає, що при здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися "моральних засад суспільства". Очевидно, що "моральні засади суспільства" є катего­рією звичаєвого права, якій надана обов'язкова сила нормою закону (ЦК). Разом з тим, ця категорія вимагає додаткового тлумачення, а, отже, потребує з'ясування сукупності конкретних звичаїв, що визначають моральні засади суспільства (положення релігії, яка домінує у цьому суспільстві; гуманітарні цінності, прийняті у ньому, тощо).

Частина 2 ст. 7 ЦК визначає місце звичаїв у системі норм цивільного права, передбачаючи, що звичай, який суперечить актам цивільного законодавства або договору, не застосовується. Але це положення слід тлумачити поширювально, оскільки не може також застосовуватися і звичай, який суперечить моральності суспільства, публічному інтересу тощо. Таким чином, правові звичаї за юри­дичною силою поступаються і договорам, і актам законодавства, й іншим видам норм цивільного права.

Такий підхід цілком відповідає концепції права у країнах, чиї правові системи належать до центральноєвропейської, східноєвро­пейської (до неї належить Україна) та романської родин приватного права. Тут, як правило (виняток складає Італія), значення право­вого звичаю істотно обмежене. Він виконує другорядну роль як джерело права, оскільки історично багато звичаїв вже закріплені у актах законодавства і внаслідок цього можуть бути лише доповнен­ням до них.

Специфічною формою цивільного законодавства є міжнародні договори. Міжнародний договір — це угода двох або кількох держав, що містить норми права про встановлення, зміну або припинення прав і обов'язків у відносинах між ними. Він може називатися по- різному: договір, угода, пакт, конвенція, протокол та ін.

Залежно від рівня, на якому укладається міжнародний договір, він може бути міждержавним, міжурядовим, відомчим, а залежно від кількості сторін — двостороннім або багатостороннім. Між­народні договори є частиною національного законодавства. Порядок набрання ними чинності встановлено ст. 9 Закону України від 29 червня 2004 р. "Про міжнародні договори України".

Міжнародні договори, чинні в Україні, мають пріоритет перед національним законодавством. Таке правило відображає загальну тенденцію до гармонізації міжнародних угод та національного зако­нодавства з формуванням у перспективі уніфікованих норм у галузі цивільного права.

На практиці іноді виникає питання про нас дії міжнародного договору та акту національного законодавства, що містять колізійні норми. Воно вирішується таким чином: якщо міжнародний договір укладений раніше, то акт цивільного законодавства не набирає чин­ності взагалі. Якщо ж акт цивільного законодавства виданий раніше, ніж був укладений міжнародний договір, то такий акт втрачає силу з моменту набрання чинності міжнародним договором. При цьому мають застосуватися правила про дію закону у часі, встановлені ст. 5 ЦК.

Стосовно міжнародних договорів, які стосуються цивільних від­носин, і у яких держави відповідно виступають як суб'єкти цивіль­ного права, виникає питання: чи мають оцінюватися такі договори як угода суб'єктів цивільного права, чи як акти цивільного законо­давства?

Специфічність міжнародного договору, як форми цивільного законодавства, полягає в тому, що це є угода суб'єктів цивільного права (ст. 6 ЦК), котра після надання міжнародному договору в Україні у порядку, викладеному вище, чинності, стає частиною національного законодавства і переходить у категорію "акти ци­вільного законодавства".

Разом з тим, немає правових перешкод для того, щоб суб'єкти цивільних відносин, котрі виникають у державі, укладаючи угоду, обрали як зразок положення міжнародного договору, який не набрав чинності в Україні. У цьому випадку такий міжнародний договір фактично стає формою цивільного законодавства, але вже не як акт цивільного законодавства, а як договір суб'єктів цивільного права.

З урахуванням цих міркувань можна зробити висновок, що справедливою є оцінка міжнародного договору і як акту цивільного законодавства, і як договору суб'єктів цивільного права.

Практичне значення такого поділу полягає в тому, що у першому випадку положення міжнародного договору як акту цивільного за­конодавства є обов'язковими для учасників відповідних цивільних відносин у повному обсязі, а у другому — стають обов'язковими для сторін і третіх осіб у тому обсязі, у якому вони включені в договір між ними.

У зв'язку з тим, що цивільне законодавство не здатне та й не призначене встановлювати норми на всі випадки життя, виникає проблема так званих "прогалин в праві (законодавстві)" та їхнього подолання.

При визначенні поняття "прогалина в праві (законодавстві)" слід взяти до уваги, що йдеться лише про ті відносини, які можливо врегулювати за допомогою права. Скажімо, не є предметом правового регулювання інтимні стосунки подружжя, внаслідок чого відсут­ність відповідних норм у цивільному праві (законодавстві) не .можна розглядати як недолік правового регулювання. Разом із тим, прога­линою цивільного законодавства виправдано вважати відсутність у гл. 59 ЦК "Наіім (оренда) житла" норм, присвячених можливості обміну наймачем житла.

Таким чином, як "прогалину" можна розглядати неповноту в змісті права (а, отже, і в формі його вираження) лише стосовно фактів суспільного життя, котрі знаходять®' в сфері правового ре­гулювання (П. Недбайло).

Аналізуючи суть прогалин у праві, варто звернути увагу на доціль­ність розрізняння реальних га формальних прогалин.

Реальні прогалины означають дійсну відсутність правового регу­лювання суспільних відносин, що знаходяться в сфері дії цивільного права.

Формальні прогалини відображають такий стан речей, коли те чи інше питання законодавством прямо не врегульоване, але відповідь на нього можна знайти шляхом аналізу та різноманітних прийомів тлумачення правових норм (О. Боннер). Очевидно, такою формаль­ною прогалиною слід вважати згадану вище відсутність у главі 59 ЦК "Найм (оренда) житла" норм, присвячених можливості обміну наймачем житла, оскільки шляхом тлумачення ст. 810 ЦК можна дійти висновку, що такий обмін може мати місце на умовах, вста­новлених нормами житлового законодавства.

Констатувавши наявність прогалин в цивільному праві, як нормального для цієї галузі явища, котре є наслідком реалізації принципу приватного права: "Дозволено все, що не заборонено за­коном", варто зазначити, що наслідком існування таких прогалин може бути:

подолання прогалин без внесення змін до цивільного законо­давства;

усунення прогалин шляхом внесення відповідних змін до законодавства.

Другий із зазначених способів виглядає більш радикальним, хоча є менш типовим для цивільного права. Можна, навіть, припустити, що підставою його застосування часто є прагнення законодавців усунути раніше допущені недбалості при прийнятті акта законодав­ства. Наприклад, внесення Законом України від 19 червня 2003 р. змін у ст.ст. 249, 316 та інші ЦК ще до набрання останнім чин­ності свідчить лише про недостатньо уважний підхід законодавців до змісту деяких норм при прийнятті ними Кодексу у третьому читанні.

Звісно, зміни до чинного законодавства можуть бути й резуль­татом узагальнення практики застосування актів законодавства, що накопичилася після їхнього прийняття; появи нових суспільних від­носин, які потребують регулювання, тощо. Проте, в ідеальному варіанті ЦК має давати можливість вирішення цих питань без звер­нення до законодавців і прийняття нових законів.

Забезпечити подолання прогалин без внесення змін до цивільного законодавства, насамперед, призначені такі засоби, як аналогія закону і аналогія права (ст. 8 ЦК).

Оскільки терміном "аналогія" позначають подібність у якихось проявах між речами та явищами, які відрізняються іншими рисами, то в широкому значенні в праві під "аналогією" розуміють поши­рення певних норм на випадки, не передбачені у цих нормах, але суттєво подібні до них.

З врахуванням такого широкого тлумачення терміна "аналогія" в літературі йдеться про різні її види: 1) аналогію практики, яка має місце у процесі застосування права, і 2) "легальну аналогію", коли у законодавчому акті міститься вказівка на застосування норм, які регулюють одні відносини, до інших відносин (О. Боннер). Прикладом "легальної аналогії" є ст. 716 ЦК, де вказано, що до договору міни застосовуються загальні положення про купівлю- продаж, положення про договір поставки, договір контрактації або інші договори, елементи яких містяться в договорі міни, якщо це не суперечить суті зобов'язання.

Але варто зазначити, що "легальна аналогія" є не засобом подо­лання прогалин у цивільному законодавстві, а прийомом правового регулювання, котрий застосовується з міркувань своєрідної "еко­номії зусиль" для регулювання однотипних відносин.

Тому "класичним типом" подолання прогалин у праві є вирішення проблем, які склалися, без внесення змін до цивільного законодавства, шляхом застосування аналогії у процесі застосування права.

Видами аналогії є аналогія закону та аналогія права.

Застосування аналогії закону можливе за таких умов:

відносини сторін знаходяться у сфері дії цивільного права, тобто є цивільними відносинами (ст. 1 ЦК);

вказані цивільні відносини не врегульовані ЦК, іншими актами цивільного законодавства або договором;

існують норми, що регулюють схожі за змістом цивільні від­носини.

Частина 1 ст. 8 ЦК передбачає, що аналогія закону може мати місце, якщо цивільні відносини не врегульовані актами цивільного законодавства або договором. Звідси можна зробити висновок, що положення ст. 8 ЦК стосуються лише судових органів. Адже, як слідує з неї, аналогія закону може мати місце лише тоді, коли цивільні відносини не врегульовані ні законодавством, ні договором. Отже, врегулювавши свої відносини договором, його сторони не можуть вдаватися до аналогії: їхня угода усуває для них таку можливість.

Таким чином, цивільно-правовий договір згідно із його концеп­цією, відображеною в ст. 6 ЦК, також може слугувати засобом подолання прогалин у цивільному законодавстві.

Якщо використати аналогію закону для регулювання цивіль­них відносин неможливо (наприклад, через відсутність норм, шо регулюють подібні відносини), то застосовується аналогія права, тобто використовуються загальні засади цивильного законодавства, встановлені ст. З ЦК.

Умови застосування аналогії права:

відносини сторін знаходяться у сфері дії цивільного права, тобто є цивільними відносинами;

вказані цивільні відносини не врегульовані ЦК, іншими актами цивільного законодавства або договором;

відсутні норми, що регулюють схожі за змістом цивільні від­носини.

Аналогію права можуть використати суб'єкти цивільного права, обираючи для себе при укладенні договору, не передбаченого зако­ном, орієнтири змісту (умов) останнього. Крім того, аналогію права може використати будь-який орган чи особа, що мас цивільну юрисдик­цію (застосовує цивільно-правові норми): суди усіх рівнів, про­курори, нотаріуси тощо.

Ще одним засобом подолання прогалин без внесення змін до цивільного законодавства є субсидіарне застосування норм права. Воно полягає в тому, що орган, який застосовує право, використовує кон­кретні приписи суміжного правового інституту або суміжної (спорідненої) галузі права. Як правило, вказівка на можливість субси- діарного застосування норм права міститься в самому законі.

Зокрема, ст. 9 ЦК передбачає, що положення цього Кодексу застосовуються до врегулювання відносин, які виникають у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин, якшо вони не врегульовані іншими актами законодавства. Отже, вказівка на можливість субсидиарного застосування міститься в законі, який може бути застосований. ЦК України за своєю концепцією та змістом є кодексом приватного права і йому відводиться провідна роль у системі законодавства, що регулює відносини у приватній сфері. Тому положення ЦК мають застосовуватися для регулювання взаємин суб'єктів спорід­нених відносин, можливість чого давно відзначали вітчизняні правознавці (М. Бару).

Але згадка про можливість субсидиарного застосування норм права може міститися і в законі, що регулює відносини, стосовно яких має відбутися субсидіарне застосування. Наприклад, ст. 62 Жит­лового кодексу (ЖК) УРСР передбачає, що до відносин, які виникають з договору найму житлового приміщення, у відповідних випадках застосовуються також норми цивільного законодавства, встановлюючи таким чином підставу субсидіарного застосування норм цивільного права до житлових відносин, котрі розглядаються як предмет спеціального законодавства (Є. Харитонов, Н. Сані- ахметова).

Разом із тим, в законі може бути відсутня вказівка на можли­вість субсидіарного застосування норм, але вона слідує із самої суті відповідних відносин.

Умовами субсидіарного застосування законодавства є:

відсутність норм, які спеціально регулюють ці відносини;

наявність таких норм у суміжних інститутах або галузях права, однорідних з тим, стосовно яких відбувається субсидіарне застосу­вання;

однорідність методу правого регулювання, який застосову­ється в одному та іншому випадках.

Крім того, подолання прогалин без внесення змін до цивільно­го законодавства можливе за допомогою використання окремих ви­дів судової практики.

Відразу слід зауважити, що значення судової практики залежить від системи приватного права. У англо-американській системі вона відноситься до форм цивільного права, в інших системах приват­ного права відіграє допоміжну роль.

Українська традиція приватного права належить до континен­тальних систем, і тому судовий прецедент офіційно не є джерелом цивільного права в Україні.

Разом з тим, не можна недооцінювати значення судової прак­тики, а роль її потребує спеціального розгляду.

Передусім, потрібно звернути увагу на те, що поняття "судова практика" має кілька аспектів.

По-перше, під цим терміном розуміють роз'яснення вищих судів відносно застосування цивільного законодавства. Такі роз'яснення містяться в постановах Пленуму Верховного Суду України. Вони приймаються на основі аналізу і узагальнення судової практики, даються в порядку судового тлумачення і застосовуються при ви­рішенні цивільних спорів у справах відповідної категорії.

Таким чином, виникає ситуація, коли, з одного боку, формаль­но судовий прецедент не визнаний, але з іншого державні органи і, насамперед, суди, керуються тлумаченням норм, яке дав Верхов­ний Суд. У зв'язку з цим питання про природу роз'яснень судів є спірним: одні правознавці вважають, шо роз'яснення Верховного Суду містять норми права (і. Самощенко), інші — заперечують це (О. Боннер).

Для відповіді на це запитання звернемося до встановлення суті постанов Пленуму Верховного Суду України.

Повноваження Верховного Суду в цьому питанні визначені За­коном України від 7 лютого 2002 р. "Про судоустрій України", який передбачає, що Верховний Суд вивчає і узагальнює судову практи­ку, аналізує судову статистику і дає роз'яснення судам з питань застосування законодавства, які виникають при розгляді судових справ. Таким чином, хоча формально постанови та роз'яснення : І і-нуміїі вищих судів покликані лише тлумачити і роз'яснювати ішцільне законодавство, але фактично вони є формою (джерелом) цивільного права.

По-друге, термін "судова практика" використовується для поз­начення багаторазового, уніфікованого розв'язання судами однієї і тієї ж категорії справ.

Судова практика, якщо тлумачити її як сукупність судових рі­шень, не є формою (джерелом) цивільного права. Кожен суддя, вирішуючи справу, у якій є судова практика, шо склалася, водночас не пов'язаний висновками, зробленими іншими судами у подібній категорії справ. Він виносить рішення, ґрунтуючись на своєму внутрішньому переконанні, яке склалося внаслідок правової оцінки встановлених судом обставин справи.

Проте судова практика, що складається таким чином, відображає тенденції тлумачення і застосування законодавства і може спричи­нити непрямий вплив на рішення в кожному окремому випадку. Тому вивчення і аналіз практики судів різних рівнів, що складається, безумовно, доцільне і корисне.

Узагальнюючи викладене, можна зробити загальний висновок, шо подолання прогалин у цивільному праві без прийняття актів цивільного законодавства можливе кількома шляхами:

шляхом застосування аналогії закону або аналогії права;

шляхом укладення договору між учасниками цивільних від­носин які не врегульовані цивільним законодавством;

шляхом субсидіарного застосування норм суміжного інсти­туту або галузі права;

шляхом тлумачення норм цивільного права вищими судови­ми органами.