principy_prava_vooruzhennyh_konfliktov_2011

кража с единственной целью облегчения побега, ношение гражданской одежды, изготовление и использование фальшивых документов (Женевская конвенция III, ст. 93).

Эти принципы применялись некоторыми канадскими судами в 1943 и 1945 гг. 1 и отклонялись другими 2, поскольку соответствующие статьи Женевской конвенции 1929 г. о военнопленных не исключали явным образом уголовной ответственности за уголовные правонарушения, совершенные с целью облегчения побега. Сейчас вопрос решен благодаря ст. 93 Женевской конвенции III.

Поскольку только комбатанты в случае взятия в плен имеют право претендовать на статус военнопленного, поскольку определенные категории некомбатантов тоже могут рассчитывать на этот статус, возникают следующие вопросы: кто может рассматриваться как комбатант или как военнопленный (А), кто не может рассматриваться как комбатант или как военнопленный (В) и как поступать в случае сомнений (С).

А. Кого можно считать комбатантом или военнопленным

2.285. Правовое определение «комбатанта» — понятие современное: впервые оно появляется в ст. 43–44 Дополнительного протокола I. Однако то, что оно обозначает, не ново: комбатант, то есть лицо, имеющее право сражаться против неприятеля, косвенно упоминается в ст. 1 Гаагского положения, которая признает за армией, ополчением и отрядами добровольцев способность к исполнению «военных… прав и обязанностей». Так же обстоит дело со ст. 2, признающей в качестве воюющего население, которое при приближении неприятеля добровольно возьмется за оружие (см. ниже, п. 2.291).

Женевские конвенции 1949 г. более конкретно определяют категории лиц, принадлежащих к личному составу вооруженных сил, отрядов добровольцев и движений сопротивления и народного ополчения, формируемых населением при подходе неприятеля (см. идентичные п. 1, 2, b, 3, 6 в статьях Женевских конвенций: I, ст. 13; II, ст. 13, b и III, ст. 4.А). Такие лица имеют право принимать непосредственное участие в военных действиях и сражаться. В случае взятия в плен лица, относящиеся к этим категориям, не могут подвергаться судебному преследованию из-за одного факта участия в военных действиях и пользуются статусом военнопленного.

Такие лица — «комбатанты», как это вскользь упоминается в ст. 3 Гаагского положения. В Женевских конвенциях термин «комбатант» появляется еще реже — в ст. 30 Конвенции II. (В тексте этих документов на русском языке использован термин «сражающиеся». — Прим. пер.)

Stolsky, ibid., 397–403.

Во время конфликта в Газе Комиссия Голдстоуна (см. выше, п. 2.29) осудила нападения Израиля на полицейские участки, так как большинство из них не относились к палестинским вооруженным группам 1.

Таким образом, лица из состава вооруженных сил имеют право на ведение военных действий и все без исключения, независимо от их звания 2 или гражданства (ср.: Гаагская конвенция V, ст. 17) 3 — на статус военнопленного в случае взятия в плен другой стороной в конфликте 4.

2.289. Тот факт, что вооруженные силы находятся на службе правительств или другой власти, не признанной держащей в плену державой, никак не влияет на это положение (Женевская конвенция III, ст. 4.А, п. 3) при условии, что это правительство или власть действительно представляет сторону в конфликте, то есть субъект международного права, существовавший до возникновения конфликта 5. Поскольку эту сторону должны связывать обязательства, вытекающие из Женевских конвенций 1949 г., а также Дополнительного протокола I, условие быть субъектом международного права непременно выполняется.

Так должно быть даже в том случае, если власть, сражающаяся за одну из сторон в конфликте, не признана никем. Ее фактический характер должен служить ей своего рода «верительной грамотой», когда она претендует на то, чтобы представлять государство — участника договоров, связывающих его с другими государствами. Власти меняются, государство остается.

По мнению Палаты предварительного производства МУС,

«рамки международного вооруженного конфликта не ограничиваются только применением силы между двумя государствами: его составляют также некоторые ситуации, в которых сторонами в конфликте могут быть организованные вооруженные силы или группы» 6.

Если на то, чтобы представлять государство, претендуют конкурирующие власти, неприятельские отношения каждой из них с третьими государствами остаются составляющими международного вооруженного конфликта, поскольку каждая из этих властей претендует на то, чтобы представлять государство. При этом в комментарии к Женевской конвенции III уточняется, что правительство, против которого ведет военные действия другая сторона в конфликте, должно быть признано не этой стороной, а третьими государствами. Комментарий

1Report of the UN Fact Finding Commission on the Gaza Conflict, doc. ONU A/HRC/12/48, 15 Sept. 2009, ° 1720,

p. 534.

имеют право на статус военнопленного, но без ущерба для применения государством, взявшим в плен, своих законов о сотрудничестве с неприятелем. По этому вопросу см.: David, E., Mercenaires et volontaires internationaux en droit des gens, Ed. de l’Université de Bruxelles, 1978, pp. 394 ss.

4 О захвате палестинцами в плен израильского солдата Гилада Шалита см.: Report of the UN Fact Finding Commission on the Gaza Conflict, doc. ONU A/HRC/12/48, 15 Sept. 2009, ° 1749, p. 541.

5 Ср.: Protocoles, commentaire, p. 514, § 1662.

6 CPI, aff. ICC-01/04-01/06, Lubamga Dyilo, 29 janv. 2007, § 275; TSSL, aff. SCSL-04-14-J, Fontana and Kondewa, 2 August 2007, §§ 194 ss.

НОРМЫ ОБРАЩЕНИЯ С ЛИЦАМИ, НАХОДЯЩИМИСЯ ВО ВЛАСТИ НЕПРИЯТЕЛЯ 465

напоминает: во время Второй мировой войны Германия согласилась признавать статус военнопленного за захваченными лицами из состава созданного генералом де Голлем движения «Свободная Франция», потому что они сражались на стороне воюющего, признанного неприятелем. Там, в частности, говорится:

«Опасаясь (…) неправомерных толкований, которые могли бы распространяться и на вооруженные банды, такие как приснопамятные большие отряды (…), составители Конвенции 1949 г. сочли полезным уточнить, что речь идет о правительстве или власти, не признанных удерживающей в плену державой. Явным образом не указывается, что это правительство или эта власть должны быть признаны, по крайней мере, третьими государствами, однако такое условие

соответствует духу данного положения, основанного на частном случае войск де Голля» (курсив автора) 1.

При этом следует отметить, что ни один правовой акт не требует, чтобы неприятельская воюющая власть была признана третьими государствами для того, чтобы она могла надлежащим образом представлять сторону в конфликте. Важно, чтобы эта власть фактически выступала как представительница стороны в конфликте. Другими словами, признание третьими государствами той или иной власти как представляющей сторону в конфликте не является обязательным условием этого представительства; оно выступает всего лишь как один из элементов доказательства. Но когда такое признание существует, другая воюющая сторона должна с этим считаться в плане признания представительности неприятельской власти, которая была таким образом признана. При этом отсутствие признания не освобождает воюющую сторону от возложенной на нее обязанности удостовериться в том, что неприятельская власть действительно обладает достаточным фактическим существованием для того, чтобы претендовать на представление стороны в конфликте, и соответствующая оценка должна быть произведена добросовестно 2.

Например, если третье государство осуществляет интервенцию в другом государстве, чтобы помочь его правительству подавить восстание, и если повстанческая власть не признана ни одним государством, это не значит, что данная власть не представляет сторону в конфликте. Это зависит от ее фактического характера. И ее реальность тем более очевидна, что существующее правительство вынуждено прибегнуть к помощи извне, чтобы справиться с восстанием. Вопрос должен рассматриваться аналогичным образом и в случае вмешательства в интересах повстанцев.

В афганском конфликте, возникшем в результате антиамериканских террористических актов 11 сентября 2001 г., приписываемых Усаме бен Ладену, США поддерживали одну из афганских группировок, Северный альянс, против другой — правительства талибов. Последнее тем не менее представляло сторону в конфликте не только в силу фактического характера, но и потому, что было признано Объединенными Арабскими Эмиратами, Саудовской Аравией и Пакистаном. Конечно, ОАЭ и Саудовская Аравия разорвали дипломатические отношения с Афганистаном 22 и 24 сентября 3, а Пакистан сделал то же самое

1 Conventions, сommentaire, III, 1958, p. 71.

2 Ср.: Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций (A/Rés. 2625 (XXV), 24 октября 1970 г., 7-й принцип.

3 Le Monde diplomatique: www.monde-diplomatique.fr/cahier/doc/chronoafghane

466 ОСНОВНЫЕ «СОДЕРЖАТЕЛЬНЫЕ» НОРМЫ

22 ноября 1 после открытия военных действий (7 октября), однако, с одной стороны, это не означает, что данные страны перестали признавать правительство талибов, и, с другой — это не ставило под вопрос фактический характер его представительности. Поэтому плененные талибы, будучи комбатантами стороны в конфликте, должны были пользоваться статусом военнопленного.

Кроме того, было бы противным духу Женевских конвенций ставить участь жертв конфликта в зависимость от таких переменных и случайных вещей, как наличие или отсутствие признания. Возможно, здесь следовало бы применить нормы, которые действуют в случае денонсации Женевских конвенций: если денонсация происходит во время конфликта, Конвенция продолжает применяться до его окончания (ст. 63/62/142/158), исходя из «высших интересов жертв войны» 2.

2.290. В составе вооруженных сил есть лица, которые ведут военные действия, и лица, выполняющие административные функции, — вторые тоже имеют право на участие в военных действиях и на статус военнопленного в случае взятия в плен. Этот принцип упоминается уже в ст. 11 Брюссельской декларации 1874 г. Теперь он сформулирован в ст. 43 Дополнительного протокола I, в соответствии с которой с юридической точки зрения «комбатантами» являются «лица, входящие в состав вооруженных сил стороны, находящейся в конфликте»3. Предусматривается единственное исключение для медицинского и духовного персонала вооруженных сил, который не может принимать участия в военных действиях, — это запрещение вытекает из неприкосновенности, которой он пользуется во время конфликта (см. выше, п. 2.35 и сл., 2.68 и сл.). В случае взятия в плен члены медицинского и духовного персонала не рассматриваются как военнопленные. У них — особый статус, сочетающий защиту, предоставляемую военнопленным, с правом выполнять свои духовные и медицинские обязанности (Женевская конвенция III, ст. 33, и Дополнительный протокол I, ст. 43, п. 2).

Иногда это называют «стабильностью» статуса медицинского персонала и медицинских формирований 4.

2.Население неоккупированной территории, которое стихийно берется за оружие

2.291. Комбатантами на законном основании, имеющими право на статус военнопленного в случае взятия в плен, являются лица, которые при приближении неприятеля стихийно, по собственному почину берутся за оружие для борьбы с вторгающимся противником, не успев сформироваться в регулярные войска, если они носят открыто оружие и соблюдают законы и обычаи войны (Брюссельская декларация 1874 г., ст. 10; Гаагское положение, ст. 2; Женевская

НОРМЫ ОБРАЩЕНИЯ С ЛИЦАМИ, НАХОДЯЩИМИСЯ ВО ВЛАСТИ НЕПРИЯТЕЛЯ 467

конвенция III, ст. 4А, п. 6) 1. Правда, такое положение длится только в течение времени, необходимого для того, чтобы попытаться оттеснить неприятеля. С установлением оккупации население не может продолжать борьбу на законных основаниях в рамках такого рода выступлений 2. Если оно желает продолжить борьбу, делать это следует с соблюдением условий, предусмотренных для движений сопротивления (см. ниже). По мнению МТБЮ, который комментировал

статус боснийских мусульманских комбатантов, находившихся в Сребренице,

«хотя ситуация в Сребренице может быть охарактеризована как стихийное выступление населения (levée en masse) в момент взятия города под контроль сербами и сразу после этого в апреле и начале мая 1992 г., это понятие, по определению, исключает его применение к долговременным ситуациям» 3.

3. Участники движений сопротивления

2.292. Вопрос о статусе участников движения сопротивления, то есть ополчений и отрядов добровольцев, не входящих в регулярные вооруженные силы, был решен еще в Брюссельской декларации 1874 г. (ст. 9). Содержащиеся в ней принципы повторены практически без изменений в Гаагском положении (ст. 1) и Женевской конвенции III (ст. 4А, п. 2). Согласно этим документам, правом на участие в военных действиях и получение статуса военнопленного в случае взятия в плен наделяются члены личного состава этих сил, удовлетворяющие одному основному условию и четырем условиям, которые можно рассматривать как формальные.

2.293. Основное условие заключается в принадлежности движения сопротивления «стороне, находящейся в конфликте», по смыслу ст. 2, общей для всех

четырех Женевских конвенций. Эта принадлежность может выражаться либо в официальном признании, исходящем от правительства, представляющего государство, в интересах которого ведет борьбу данное движение, либо в «фактической связи» между этим движением и защищаемым государством. Имеется в виду молчаливое согласие государственных властей, материальная помощь последних 4 или даже некий механизм связи с государством и населением, выраженной достаточно четко, чтобы утверждать, что оно действительно их представляет или является властью, фактически действующей от имени государства по смыслу ст. 8 (в первом чтении) и ст. 6 (во втором чтении) Проекта Комиссии международного права об ответственности государств 5. Так, в Италии выносились судебные постановления, признававшие в качестве движений сопротивления партизанские отряды, которые формировались в Италии во время Второй мировой войны, хотя

их официальное признание итальянским законом произошло много позже их создания. Например, по мнению Кассационного суда Турина,

«признание законности партизан со стороны суверенного государства носит чисто декларативный характер. Оно содержит явную ссылку на имевшие место ранее действия, необходимость в которых возникла в связи с нуждами страны в опасности и которые затрагивали всех граждан»1.

Вафганском конфликте, в котором США противостояло правительство движения «Талибан» (2001 г.), члены группы «Аль-Каида», сражавшиеся на стороне комбатантов правительства талибов, должны были в случае взятия в плен пользоваться статусом военнопленного, поскольку они находились на службе стороны в конфликте. Однако США им

втаком статусе отказывали по ряду не вполне ясных причин. Они утверждали, что с одной стороны, члены «Аль-Каиды» не носили постоянного отличительного знака, видимого издали, не носили открыто оружия, не имели системы военного командования и не соблюдали законов и обычаев войны и, с другой стороны, «они не являются государством — участником Женевских конвенций» 2. Возможно, члены «Аль-Каиды» и не удовлетворяли всем условиям, предъявляемым движениям сопротивления (см. выше), зато не вызывает сомнения тот факт, что они сражались на стороне талибов, то есть в интересах фактических властей государства — участника Женевских конвенций.

Всоответствии с израильским законом 5762–2002 об интернировании «незаконных комбатантов» к этой категории относятся лица, которые сражаются против Израиля или входят в состав сил, ведущих борьбу с Израилем, но не отвечают изложенным в ст. 4 Женевской конвенции III условиям, которые следует выполнять, чтобы получить статус военнопленного 3. В случае захвата эти лица приравниваются к гражданским лицам и на них распространяется действие Женевской конвенции IV 4.

Условие принадлежности комбатантов к одной из воюющих сторон выполняется тогда, когда плененные комбатанты не принадлежат к иностранным регулярным войскам, но фактически действуют в интересах третьего государства. Так, МТБЮ заключил, что подобные силы следует считать принадлежащими этому государству: принадлежность таких сил иностранному государству зависит от степени, в какой данное государство может контролировать эти силы (см. выше, п. 1.111 и сл.). На этой основе сербско-боснийские силы и боснийско-хорватские силы, сражавшиеся в Боснии и Герцеговине, рассматривались, соответственно, как принадлежавшие Федеративной Республике Югославия и Хорватии, но Международный суд не пошел по этому пути (см. выше, п. 1.112).

см. также: Conférence de presse du porte-parole de la Maison Blanche, R. Boucher, 8 févr. 2002, www.state.gov/r/pa/prs/ dpb/2002/7918.htm

НОРМЫ ОБРАЩЕНИЯ С ЛИЦАМИ, НАХОДЯЩИМИСЯ ВО ВЛАСТИ НЕПРИЯТЕЛЯ 469

То же самое говорилось об индонезийском ополчении, которое сражалось в Восточном Тиморе в 1999 г., а это означает, что в случае взятия в плен его участники должны были пользоваться статусом военнопленного 1. Однако Австралия не разделяла эту точку зрения 2.

Тем не менее на практике не всегда легко определить, выполняет ли то или иное движение государственную функцию на самом деле или является не более чем вооруженной бандой, преследующей число личные цели. Истинная цель движения должна,

конечно, позволить отличить движение сопротивления от вооруженной банды.

2.294. К формальным условиям относятся следующие:

—наличие во главе лица, ответственного за своих подчиненных;

—определенный и явственно видимый издали отличительный знак;

—открытое ношение оружия;

—соблюдение законов и обычаев войны 3.

При несоблюдении этих условий комбатанты считаются бойцами «нерегулярных вооруженных формирований» 4 (см. также выше, п. 2.293, пример комбатантов «Аль-Каиды»).

Однако с развитием национально-освободительных войн и партизанского движения второе и третье условия оказались полностью нереалистичными: можно ли представить, что участник движения сопротивления или партизанского отряда, основная тактика которых состоит в растворении среди мирного населения, согласится постоянно и открыто демонстрировать явные доказательства своей принадлежности?

После Второй мировой войны один итальянский суд отклонил гражданский иск против партизан о возмещении ущерба. Эти партизаны совершили нападение на немецкие войска, нарушив правила, которые должны соблюдаться участниками движения сопротивления. Признав, что эти люди не были регулярными комбатантами по смыслу Гаагского положения, суд оправдал нарушение тем, что соблюдать соответствующую норму было нельзя при существовавших в тот момент обстоятельствах:

«…невозможно было вести военные действия в качестве организованной силы, имеющей во главе ответственное лицо, обеспечить наличие форменной одежды и отличительного знака, ясно различимого издалека, а также открытое ношение оружия, как этого требуют законы войны» 5.

3 Об обязанности уважать взятых в плен комбатантов, которые отвечают всем четырем условиям, см.: Nuremberg, U. S. Mil. Trib., 10 Apr. 1948, Ohlendorf et al., A. D., 1948, 662; Von Lewinski, re cit., A. D., 1949, 514–516.

4 Rome, Mil. Trib., 20 July 1948, Kappler, A. D., 1948, 471 ss. Более свежие примеры, основанные, правда, на несколько надуманной аргументации, см.: U. S. Dist. Crt., S. D., N. Y., 6 July 1988, Buck, Shakur, ILR, 88, p. 49; U. S. Crt. of App., Dist. of Col. Cir., 29 Jan. 1991, Yunis, ibid., pp. 187–188.

5 Rome, 1st Instance, 9 June 1950, Lidonici v. Bentivegna, A. D., 1950, 352; ср. также: Cass. it., 9 July 1957, Sansolini et al. v. Bentivegna et al., ILR, 24, p. 988.

Что касается четвертого условия, оно носит дискриминационный характер по отношению к участникам движений сопротивления, которые пользуются статусом военнопленного только при соблюдении законов и обычаев войны, а лица из состава регулярных вооруженных сил получают данный статус вне зависимости от того, соблюдают они или нарушают эти законы и обычаи. Правда, в случае нарушений военнослужащие могут за это преследоваться по закону, но в качестве военнопленных они пользуются особыми гарантиями, иногда большими, чем интернированные гражданские лица на оккупированной территории (ср., например, Женевские конвенции: III, ст. 101, и IV, ст. 75).

2.295. Именно это правовое положение, невыполнимое и по существу несправедливое, следовало изменить, что и стало одной из основных целей Дипломатической конференции 1974–1977 гг. в Женеве, а также одним из главнейших предметов разногласий, которые на ней выявились. Едва ли не самая большая трудность на этом пути заключалась в том, что смягчение условий предоставления статуса военнопленного участникам движений сопротивления не должно было создать ситуацию, угрожавшую безопасности гражданского населения. Полный отказ от условия «различать» комбатанта среди гражданского населения означал бы полное устранение внешних различий между ними, а значит, и опасность (еще большую, чем раньше) нанесения ущерба гражданскому населению в результате этого смешения. Решение, принятое в конечном счете, представляло собой хрупкий — и иногда сложно реализуемый — компромисс между военными задачами партизанской войны и гуманитарными требованиями предоставлять защиту некомбатантам.

С этой целью в ст. 43 и 44 Дополнительного протокола I была по-новому сформулирована норма, касающаяся предоставления статуса военнопленного. Внесенные изменения затрагивали три аспекта:

—устранение неблагоприятного различия между участниками движений сопротивления и личным составом регулярных вооруженных сил (а);

—уменьшение различия между комбатантами и гражданскими лицами в некоторых конфликтах (b);

—определение санкции за несоблюдение требования к комбатантам отличать себя от гражданского населения (с).

а) Устранение неблагоприятного различия между участниками движений сопротивления и личным составом регулярных вооруженных сил

2.296. Дипломатическая конференция в Женеве (1974–1977 гг.) положила конец несправедливому различию, основанному на критерии соблюдения законов и обычаев войны, который существует между регулярными вооруженными силами и участниками движений сопротивления (см. выше, п. 2.294). Отныне считается, что вооруженные силы стороны, участвующей в конфликте, состоят

из «всех организованных вооруженных сил, групп и подразделений», находящих-

НОРМЫ ОБРАЩЕНИЯ С ЛИЦАМИ, НАХОДЯЩИМИСЯ ВО ВЛАСТИ НЕПРИЯТЕЛЯ 471

ся под ответственным командованием. Еще нужно, чтобы эти силы подчинялись «внутренней дисциплинарной системе, которая, среди прочего, обеспечивает соблюдение норм международного права, применяемых в период вооруженных конфликтов» (Дополнительный протокол I, ст. 43, п. 1).

Именно лица из состава таким образом определенных вооруженных сил квалифицируются как комбатанты.

Иными словами, предоставление статуса военнопленного взятым в плен участникам движений сопротивления более не подчинено условию соблюдения ими законов и обычаев войны. Так же, как в случае регулярных вооруженных сил государства, достаточно того, что формирование, к которому они принадлежат, вменяет им в обязанность соблюдение права вооруженных конфликтов. Нарушение этой обязанности в индивидуальном порядке, то есть несоблюдение этого права комбатантом, не мешает последнему получить статус военнопленного в случае его взятия в плен (за исключением случая невыполнения новых условий, касающихся различимости, речь о которых пойдет ниже) (Дополнительный протокол I, ст. 44, п. 2).

b)Уменьшение различия между комбатантами и гражданскими лицами в некоторых конфликтах

2.297. Различие между комбатантом и гражданским лицом остается одним из основных условий предоставления статуса военнопленного взятому в плен комбатанту, но изложение этой нормы в ст. 44, п. 3, не может, к сожалению, послужить образцом ясности. В связи с этим возникают два вопроса:

—Какие ситуации подпадают под действие ст. 44, п. 3? (1)

—Начиная с какого момента комбатант должен отличать себя от гражданского населения? (2)

1) Ситуации, подпадающие под действие ст. 44, п. 3

2.298. В первой фразе ст. 44, п. 3, говорится, что комбатанты обязаны «отличать себя от гражданского населения в то время, когда они участвуют в нападении или в военной операции…». Эта норма считается обычной (Обычное МГП, норма 86).

Иными словами, там, где ст. 4А, п. 2, Женевской конвенции III косвенно обязывала участника движения сопротивления постоянно отличать себя от гражданского населения, теперь устанавливается, что эта обязанность ограничивается случаями участия «в нападении или военной операции». Пока все ясно и нормально.

А вот дальше, уже со второй фразы, начинаются неясности. По-видимому, вторая фраза призвана определить ситуацию, отличающуюся от описанной в первой: «Однако в связи с тем что… бывают такие ситуации» (курсив автора), когда

комбатант не может отличить себя от гражданского населения, он сохраняет право на получение статуса военнопленного в случае, если «открыто носит свое оружие…