principy_prava_vooruzhennyh_konfliktov_2011

фликте, являются его участниками) и не может быть привлечен к уголовной ответственности за прошлую шпионскую деятельность.

Легко заметить разницу между этим положением и ситуацией, когда человек совершает настоящее военное преступление: в этом случае, даже если данное лицо и пользуется статусом военнопленного, его можно привлечь к уголовной ответственности за совершенное преступление (см. ниже, п. 4.97 и сл.).

2.332. Комбатант-шпион утрачивает право на статус военнопленного и, следовательно, может преследоваться на основании уголовных законов государства, во власти которого он оказался, только если он действовал в гражданской одежде и был задержан в то время, когда занимался шпионажем (Гаагское положение, ст. 30; Дополнительный протокол I, ст. 46, пп. 1–2). Таким образом, данный принцип не полностью совпадает с тем правилом, которое применяется к попавшему в плен комбатанту, имеющему право на статус военнопленного, несмотря на возможные совершенные до того незаконные акты, хотя и привлекаемому на этом основании к ответственности.

Шпион, захваченный в плен in flagrante delicto, остается тем не менее под защитой общих норм, применяемых к гражданским лицам, привлекаемым к уголовной ответственности (см. выше, п. 2.329).

2.333. Однако следует отметить, что комбатант, носящий гражданскую одежду и арестованный на оккупированной территории, где он проживает, не может считаться ipso facto шпионом и быть лишенным статуса военнопленного, иначе это полностью перечеркнуло бы норму, позволяющую комбатанту не отличать себя от гражданского населения во время конфликтов определенного типа, когда он не участвует в военной операции (см. выше, 2.292/3) 1.

Для того чтобы комбатант мог считаться шпионом, недостаточно застигнуть его, когда он наблюдает за передвижениями войск: нужно, чтобы он действовал обманным путем и преднамеренно прибегал к тайным методам для сбора информации (Дополнительный протокол I, ст. 46, п. 3) 2 (по поводу «вольных стрелков» см. выше, п. 2.32а).

2. Наемник

2.334. Тот факт, что комбатант, попавший во власть неприятельской стороны, не является гражданином государства, вместе с вооруженными силами которого он сражается, не влечет за собой лишения статуса военнопленного, если

комбатант удовлетворяет условиям, необходимым для получения этого статуса: ст. 4 Женевской конвенции III и ст. 43–44 Дополнительного протокола I не проводят никакого различия между попавшими в плен лицами на основании граждан-

1 Аналогичный пример из истории гражданской войны в США см.: Harrus Hoffman, M., «Le droit coutumier dans les conflits armés non internationaux», RICR, 1990, p. 356.

2 Protocoles, commentaire, p. 577, § 1779; Baxter, loc. cit., p. 143.

НОРМЫ ОБРАЩЕНИЯ С ЛИЦАМИ, НАХОДЯЩИМИСЯ ВО ВЛАСТИ НЕПРИЯТЕЛЯ 493

ства, а ст. 17 Гаагской конвенции V 1907 г. явным образом исключает проведение такого неблагоприятного различия: американский военный трибунал в Нюрнберге напомнил об этом при слушании дела Вайцзекера (Weizsaecker case) 1.

2.335. Правда, у этого правила есть одно важное исключение, предусмотренное в ст. 47 Дополнительного протокола I, которая разрешает держащей в плену

державе отказывать наемникам, оказавшимся в ее власти, в статусе комбатантов и a fortiori военнопленных. Однако держащая в плену держава не обязана лишать их этого статуса. Ст. 47, п. 1, гласит:

«Наемник не имеет права на статус комбатанта или военнопленного» (курсив автора).

Эта норма является обычной и относится к международным вооруженным конфликтам (Обычное МГП, норма 108).

На Дипломатической конференции ряд делегаций высказывали пожелание, чтобы держащей в плену державе было запрещено предоставлять наемникам статус военнопленного 2, но эта точка зрения не была принята, о чем свидетельствует формулировка п. 1 ст. 47 3.

Таким образом, если установлено, что комбатант, попавший в плен, является наемником, он рискует быть привлеченным к уголовной ответственности за участие в конфликте.

Кроме того, когда держащая в плену держава связана одним из документов, рассматривающих как преступление участие отдельного лица в качестве наемника в некоторых конфликтах 4, в зависимости от положений, применяемых к данному случаю, может иметь место совокупность или идеальная совокупность преступлений, обусловленных этим фактом и участием данного лица в военных действиях.

2.336. Право держащей в плену державы отказывать попавшему в плен наемнику, который вел себя как комбатант, в статусе военнопленного, не вполне сочетается с принципом не проводить неблагоприятного различия, на котором основан этот статус 5, учитывая соответствующие возможности для привлечения военнопленного к уголовной ответственности за нарушения международного права и преступления, наказуемые уголовным правом держащей в плену державы (см. выше, п. 2.283).

Уж если было намерение любой ценой покончить с наемничеством, делать это следовало более выборочно и эффективно: более выборочно — применяя

1979 г., ст. 1, п. 2; Конвенцию ООН от 4 декабря 1989 г., ст. 3; комментарии к этим положениям см.: David, Eléments de droit pénal international, PUB, 2005–2006, II, §§ 13.5.1 ss.

5 Kwakwa, op. cit., p. 124.

санкции к лицам, добровольно принимающим участие в вооруженном конфликте, идущем вразрез с международным правом 1; более эффективно — расширив определение наемника (см. ниже).

2.337. Остается выяснить, кто такой наемник. Определение наемничества приводится в ст. 47, но носит настолько ограничительный характер, что просто непо-

нятно, к кому оно может быть применено 2. Присоединяясь к Дополнительному протоколу I, Алжир, например, сделал оговорку по вопросу «своей позиции в отношении определения наемничества, содержащегося в ст. 47, п. 2, настоящего Протокола, которое сочтено ограничительным» 3.

Представим себе международный вооруженный конфликт, в ходе которого неприятель захватывает в плен комбатанта, добровольно поступившего на службу в вооруженные силы одной из воюющих сторон, исходя исключительно из материальных соображений, и не принадлежащего к этим вооруженным силам. Ясно, что он соответствует обыденному пониманию определения «наемник», но считать его таковым с правовой точки зрения возможно, если держащая в плену держава доказала, среди прочего, что:

1° Данный доброволец был «специально» завербован в третьей стране, чтобы участвовать в вооруженном конфликте (ст. 47, п. 2, а). Потребуется, следовательно, показать, что имела место специальная операция вербовки для участия в определенном конфликте, а это вовсе не просто, поскольку такого рода операции обычно носят секретный характер и большая часть доказательств находится за пределами государства, где ведется следствие.

2° Данный доброволец принимает участие в военных действиях в целях получения «личной выгоды» (ст. 47, п. 2, с), а это будет делом о намерениях. Как

доказать, что данный комбатант ищет «личную выгоду», и как определить эту «личную выгоду»?

3° Этот доброволец получает «материальное вознаграждение, существенно превышающее» вознаграждение, выплачиваемое комбатантам такого же ранга и выполняющим те же функции (ст. 47, п. 2, с). Разве наемник всегда имеет при себе вербовочный контракт с таблицей соответствия ставок оплаты военнослужащих одного ранга? Очевидно, что, ознакомившись с этим условием, тот, кто пользуется услугами наемника, примет меры, чтобы более высокое вознаграждение нигде и никогда не было отражено 4.

Заиром, Северной Кореей, Сирией, Катаром, Мадагаскаром, Мозамбиком, Кот-д'Ивуар, Камеруном и Швецией, см.: Doc. CDDH/III/SR.57, §§ 13, 20–21, 26, 33, 34, 44, 47, 49, 53, 55.

НОРМЫ ОБРАЩЕНИЯ С ЛИЦАМИ, НАХОДЯЩИМИСЯ ВО ВЛАСТИ НЕПРИЯТЕЛЯ 495

К тому же небесспорно и то, что для вербовки наемника необходима повышенная оплата 1: экономический кризис может заставить немало безработных «искателей приключений» завербоваться на тех же условиях, что и граждане страны, к вооруженным силам которой они присоединяются.

4° Этот доброволец «не входит в личный состав вооруженных сил стороны, находящейся в конфликте» (ст. 47, п. 2, е). Речь идет о чисто формальном усло-

вии, которое очень легко обойти: достаточно, чтобы наниматель ввел завербованных наемников в личный состав вооруженных сил, а тогда, при условии выполнения всех других требований, наемник, входящий в состав вооруженных сил, уже не будет считаться… наемником!

В итоге остается сказать, что условия, необходимые для того, чтобы комбатант считался наемником, настолько ограничительны, что удовлетворить им можно только при большом желании покончить жизнь самоубийством! По этому поводу есть одно замечание, сделанное с типично английским юмором:

«Любой наемник, который не способен исключить себя из этого определения, заслуживает расстрела — вместе со своим адвокатом!» 2

2.338. Однако это, по всей видимости, не обескуражило государства, и в Конвенции ООН от 4 декабря 1989 г. о борьбе с вербовкой, использованием, финансированием и обучением наемников они воспроизвели определение наемника, данное в ст. 47, распространив его на любой вооруженный конфликт (международный и внутренний) (ст. 1, п. 1, а).

Сдругой стороны, Конвенция расширяет и понятие, предусматривая, что

влюбой ситуации, иной, нежели вооруженный конфликт, наемник определяется как лицо, завербованное для участия в совместных насильственных действи-

ях, направленных на свержение правительства или подрыв конституционного порядка государства иным образом; или на подрыв территориальной целостности государства. Руководствуется он при этом главным образом желанием получить значительную личную выгоду либо материальное вознаграждение и не является ни гражданином, ни постоянным жителем государства, против которого направлены такие действия, и не входит в личный состав вооруженных сил государства, на территории которого совершаются такие действия (ст. 1, п. 2).

Если скомбинировать это определение с определением наемника в случае вооруженного конфликта, получится довольно любопытная ситуация: иностранец, движимый жаждой наживы, который принял бы участие во враждебных действиях против государства, переросших в вооруженный конфликт, перестал бы быть наемником с момента присоединения к одной из противоборствующих сил. Теоретически он продолжает нести ответственность за преступление «наемничества», совершенное в период, предшествующий его присоединению к вооруженным силам одной из воюющих сторон.

по: Kwakwa, op. cit., p. 112.

НОРМЫ ОБРАЩЕНИЯ С ЛИЦАМИ, НАХОДЯЩИМИСЯ ВО ВЛАСТИ НЕПРИЯТЕЛЯ 497

считаются ли они гражданскими лицами или могут быть приравнены к комбатантам. Документ отдает предпочтение первой квалификации (а), хотя не исключает и вторую (b).

а) Сотрудники ЧВОК являются гражданскими лицами

2.340b. В Документе Монтрё об этом прямо не говорится, но из некоторых его положений следует, что сотрудники ЧВОК a priori выступают в качестве гражданских лиц: так, в части 1, где изложены «соответствующие международноправовые обязательства, касающиеся частных военных и охранных компаний», говорится:

«…сотрудники ЧВОК

находятся под защитой в качестве гражданских лиц по международному гуманитарному праву, если они не входят в состав регулярных вооруженных сил государства или не являются членами организованных вооруженных групп либо подразделений под командованием, ответственным перед государством; или иным образом не утратили своей защиты, как это определяется международным гуманитарным правом» (п. 26).

Таким образом, сотрудники ЧВОК рассматриваются как гражданские лица, если только они не входят в состав регулярных вооруженных сил, организованной вооруженной группы или не принимают непосредственного участия в военных действиях. Это утверждение совпадает с договорной нормой, в соответствии с которой силы правопорядка не приравниваются к вооруженным силам, за исключением тех случаев, когда они включаются в состав этих вооруженных сил, а другим сторонам, находящимся в конфликте, делается об этом уведомление (ДП I, ст. 43, п. 3, см. выше, п. 2.288). Этот вывод находит также свое подтверждение в рекомендациях МККК, касающихся понятия «непосредственного участия

в военных действиях» (май 2009 г.). В этом документе «частные компании и их сотрудники одной из сторон в конфликте» рассматриваются в качестве гражданских лиц (рекомендация III).

b) Сотрудники ЧВОК могут рассматриваться как комбатанты

2.340с. Из цитируемого выше текста явствует, что придание сотрудникам ЧВОК статуса гражданских лиц лишь предположение: если эти сотрудники включены в состав вооруженных сил одной из сторон в конфликте или участвуют в военных действиях, они утрачивают этот статус. Сам документ не накладывает

запрет на такое включение, хотя настоятельно рекомендует не делать этого. В нем говорится:

«На государствах-контрагентах лежит обязательство не подряжать ЧВОК для осуществления деятельности, которую международное гуманитарное право в явно выраженной форме вменяет

вобязанность государственному агенту или органу власти, например выполнение функций должностного лица, отвечающего за лагеря военнопленных или интернированных гражданских лиц

всоответствии с Женевскими конвенциями» (ч. 1, п. 2).

Это положение носит характер нормативного акта — «На государствах лежит обязательство…» — но поскольку документ не обладает обязательной юридической силой (см. выше 2.340а), мы рассматриваем эту фразу как настоятельную рекомендацию.

Кроме того, в документе рассматриваются «передовые практические методы», один их которых состоит в том, чтобы государства в принимаемых ими соответ-

ствующих законах предусматривали разрешение для ЧВОК «применять силу или огнестрельное оружие лишь в случае необходимой самообороны или защиты третьих лиц» (ч. 2, п. 43; курсив автора). Ограничение сферы применения сотрудниками ЧВОК силы (только в случае самообороны) подтверждает, что они не могут выполнять функции комбатантов.

Однако, как мы уже отмечали, Документ Монтрё не носит обязательного характера и предусматривает использование ЧВОК в наступательных целях, а значит — выполнение задач, возложенных на комбатантов:

«Статус персонала ЧВОК определяется международным гуманитарным правом в каждом конкретном случае, в частности с учетом характера и условий выполнения возложенных на него функций» (ч. 1, п. 24).

Положение о том, что статус сотрудников ЧВОК определяется МГП в каждом конкретном случае в зависимости от обстоятельств, означает, что этих сотрудников можно использовать в качестве комбатантов, даже если делать это не рекомендуется.

3. Военный преступник?

2.341. Любой комбатант, попавший в плен в то время, когда он удовлетворял условиям, сформулированным в ст. 4 Женевской конвенции III или в ст. 43 и 44,

пп. 1–3 и 5–7, Дополнительного протокола I, имеет право на статус военнопленного, если он совершил военные преступления.

Этот принцип кладет конец контроверзе, появившейся в результате дела Ямашиты (Yamashita), рассматривая которое Верховный суд США счел, что уголовно-процессуальные гарантии, предоставляемые военнопленным ст. 63 Женевской конвенции 1929 г. о военнопленных, касались исключительно преступлений, совершенных военнопленным после его взятия в плен 1. Однако судья Ратлидж (Rutledge) утверждал, что ст. 63 применяется к любому уголовному преследованию, независимо от того, когда было совершено преступление 2. Именно этот принцип был закреплен в ст. 85 Женевской конвенции III 1949 г. Примером его применения США может послужить дело Норьеги 3.

Однако страны Восточной Европы, а также Вьетнам и Северная Корея сделали по поводу этой статьи оговорку, согласно которой они отказываются предостав-

НОРМЫ ОБРАЩЕНИЯ С ЛИЦАМИ, НАХОДЯЩИМИСЯ ВО ВЛАСТИ НЕПРИЯТЕЛЯ 499

лять статус военнопленного комбатантам, осужденным за военные преступления или преступления против человечности. Тем не менее данные государства признают за этими комбатантами такой статус до вынесения окончательного обвинительного заключения 1.

С. Как быть в случае сомнений относительно права лица считаться комбатантом или военнопленным?

2.342. В принципе, если появляется сомнение относительно того, на какой статус имеет право попавшее в плен лицо — на статус комбатанта или военнопленного, с ним следует обращаться как с военнопленным до определения его статуса компетентным судом (Женевская конвенция III, ст. 5; Дополнительный протокол I, ст. 45, пп. 1 и 2). Это важное положение, которое не позволяет держащей в плену державе давать в одностороннем порядке оценку относительно статуса захваченного в плен лица, является все-таки недостаточным: держащая в плену держава может утверждать, что нет ни малейшего сомнения в том, что то или иное лицо, находящееся в ее власти, не является комбатантом и, следовательно, не имеет права на статус военнопленного.

Так, во время войны во Вьетнаме США установили две категории prima facie case: попавшие в плен комбатанты, «явно» имеющие право на статус военнопленного, и те, кто так же «явно» (?) на этот статус претендовать не могли. И только случаи, которые вызывали сомнения у офицеров, ответственных за пленных, передавались на рассмотрение компетентного суда 2. Следует отметить, что война во Вьетнаме долгое время оставалась единственным известным случаем, когда учреждались суды, наделенные специальными полномочиями для решения сомнительных ситуаций в соответствии со ст. 5 Женевской конвенции III 3.

В случае афганского конфликта представитель Белого дома Р. Боучер (Boucher) заявил по поводу статуса лиц, которых США содержат под стражей в Гуантанамо (американская военно-морская база на Кубе):

«Р. БОУЧЕР: (…) вы увидите, что в тех положениях Женевские конвенции гласят, что в случае появления любых сомнений дело должно быть передано на рассмотрение компетентного суда. Мы не считаем, что в данной ситуации есть какие-либо сомнения.

Мне кажется, что Белый дом в своем вчерашнем заявлении четко разъяснил, почему нет никаких сомнений относительно тех талибов. Все эти люди неоднократно проверялись до задержания, а затем уже в Гуантанамо, и, по нашему мнению, в этих случаях нет никаких сомнений.

ВОПРОС: То есть вы хотите сказать, что, согласно вашему толкованию, сомнения могут быть только у берущей в плен стороны и ни у кого другого? Вы так это понимаете?

vol. 59, pp. 56–57.

Р. БОУЧЕР: Думаю, совершенно ясно, что если есть какие-либо фактические или иные разумные основания для сомнений, мы, естественно, будем готовы вернуться к этому вопросу. Однако на этой стадии допросы не выявили ничего, что могло бы вызвать какие-либо сомнения относительно этих лиц» 1.

Такая система на практике наделяла большой властью лицо, которому поручено определять, какие случаи сомнительны, а какие нет. Будучи одновременно

судьей и стороной в процессе, это лицо не лучшим образом подходит для такой предварительной квалификации. Кроме этого, ст. 5 Женевской конвенции III вовсе не наделяет сторону, держащую в плену, «монополией на сомнения»2. Она должна толковать юридические документы добросовестно3, однако положение держащей в плену державы создает большой риск того, что она допустит «злоупотребление доминирующей позицией» при толковании и применении данной нормы.

Именно поэтому ст. 45 Дополнительного протокола I вводит несколько презумпций, благоприятных для пленного, поскольку они переносят бремя доказывания 4. Отныне действует такая презумпция: лицо, попавшее в плен, пользуется статусом военнопленного не только когда сторона, к которой он принадлежит, требует для него этого статуса путем уведомления удерживающей державы или державы-покровительницы (см. ниже, п. 3.25), но и тогда, когда удерживаемое лицо просто требует этого статуса (ст. 45, п. 1).

2.343. Однако защита, предоставляемая Протоколом, этим не ограничивается. Предположим, что компетентный судебный орган счел, что удерживаемое лицо не имеет права пользоваться статусом военнопленного, тогда на последующем этапе рассмотрения дела, когда ему будет вменяться в вину преступление, связанное с военными действиями (например простое участие в военных действиях), оно еще раз сможет потребовать соблюдения своего права на статус военнопленного, и этот вопрос снова будет подлежать решению в преюдициальном порядке

(ст. 45, п. 2) 5.

2.344. В случае лиц, удерживаемых в Гуантанамо, проблема их права на статус военнопленного больше не ставилась, поскольку, по мнению США, было ясно, что эти лица не являются регулярными комбатантами. Оправдывает ли это тот факт, что данные лица не могут проконтролировать в судебном порядке законность их содержания под стражей (запрос habeas corpus)? В результате двух замечательных

1 Daily Press Briefing, Richard Boucher, Spokesman, Washington, DC February 8, 2002, www.state.gov/r/pa/prs/ dpb/2002/7918.htm

права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций, A/Rés. 2625 (XXV), 24 октября 1970 г., 7-й принцип, абзацы 2 и 3.

4 Protocoles, commentaire, p. 560, § 1746.

5Об этом положении см.: Genot, G., «Quelques garanties nouvelles offertes au combattant capturé», RBDI, 1977, pp. 298–313.

НОРМЫ ОБРАЩЕНИЯ С ЛИЦАМИ, НАХОДЯЩИМИСЯ ВО ВЛАСТИ НЕПРИЯТЕЛЯ 501

решений, вынесенных в один и тот же день, Верховный суд США совершил акт справедливости в отношении претензии американского правительства на то, чтобы исключить любой внешний контроль за удержанием этих лиц. В деле Hamdi vs. Rumsfeld, признав, что неприятельского комбатанта можно удерживать, пока длятся активные военные действия 1, чтобы нейтрализовать угрозу, которую он представляет для государства, Суд отметил в то же время, что

«история и здравый смысл показывают нам, что неконтролируемая система содержания под стражей потенциально может стать инструментом подавления и злоупотреблений в отношении тех, от кого не исходит такого рода угроза» 2.

Поэтому нужно согласиться с тем, что и в такой войне, как война с терроризмом, которая не может завершиться подписанием документа о прекращении огня 3, за удерживаемыми лицами следует признать право на оспаривание квалификации, объектом которой они стали, в нейтральном органе:

«удерживаемый гражданин, желающий оспорить свою квалификацию в качестве неприятельского комбатанта, должен быть проинформирован о фактических основаниях такой классификации и получить достаточную возможность для того, чтобы опровергнуть утверждения правительства, основанные на этой фактической базе, в нейтральной инстанции, принимающей решения»4.

Это тем более верно, когда речь идет об американском гражданине:

«…когда речь идет о правах граждан страны (…) состояние войны не дает президенту карт-бланш на то, чтобы утверждать, что гражданин может уступить суду и не оспаривать фактические основания своего содержания под стражей правительством своей страны просто потому, что исполнительная власть против предоставления такой возможности» 5.

Дело обстоит аналогичным образом, когда речь идет об иностранцах. В деле Rasul vs. Bush Верховный суд США напоминает о том, что любое лицо, содержаще-

еся под стражей в месте, находящемся под юрисдикцией США, имеет право требовать обращения в суд для проверки законности своего ареста (habeas corpus):

«Иностранцы, содержащиеся на базе [Гуантанамо], в не меньшей степени, чем американские граждане, имеют право ссылаться на авторитет федерального Суда согласно § 2241 [Кодекса США, том 28 […] В сфере общеуголовного права суды обладают юрисдикцией в том, что касается выдачи предписания о представлении арестованного в суд (для рассмотрения законности ареста) по запросам иностранных граждан, содержащихся под стражей на суверенной территории США, а также по запросам лиц, удерживаемых в так называемых «местах, исключенных из юрисдикции», где не действуют обычные судебные приказы, и во всех остальных владениях, находящихся под суверенным контролем [примечание не приводится]» 6.