principy_prava_vooruzhennyh_konfliktov_2011

ООН, нейтральных государств и других третьих государств (Дополнительный протокол I, ст. 37), белый флаг, эмблема, которой обозначаются культурные ценности (ibid., ст. 38) 1.

Следовательно, запрещается притворяться некомбатантом или использовать эмблемы и военную форму противника для того, чтобы убить, ранить или взять в плен неприятеля, но такие действия не возводятся конкретно в ранг военного преступления, хотя и могут составить уголовное правонарушение (см. выше, п. 2.257).

2.260. Однако запрещение обмана не подразумевает запрещения военной хитрости, то есть действий, не заключающих в себе злоупотребления доверием неприятеля или его обязанностью соблюдать некоторые нормы права вооруженных конфликтов: маскировка, ловушки, ложные операции и дезинформация — все это примеры военной хитрости (Дополнительный протокол I, ст. 37, п. 2; Обычное МГП, норма 57). Военные хитрости широко использовались во время войны в Кувейте: иракцы «изготавливали макеты танков, самолетов и пусковых установок в натуральную величину» 2, а американцы до последнего момента давали понять, что завершающее наступление на иракские силы в Кувейте произойдет с моря, а не с суши.

2.261. Нормы, касающиеся запрещения обмана, могут быть схематично представлены следующим образом (см. таблицу на следующей странице).

2. Запрещение отдавать приказ никого не оставлять в живых

2.262. Источники:

—Гаагское положение, ст. 23, в, г;

—Дополнительный протокол I, ст. 40;

—Бюллетень Генерального секретаря ООН «Соблюдение МГП силами ООН» (1999), п. 9.7 (о криминализации таких деяний см. ниже, п. 4.179).

Запрещение отдавать приказ никого не оставлять в живых касается не только самого приказа, но и объявления о том, что никому не будет пощады, или соответствующей угрозы.

Напомним, что, естественно, запрещено нападать на лиц, покидающих на парашюте летательный аппарат, терпящий бедствие (Дополнительный протокол I, ст. 42), или лиц, которые вышли из строя, а вышедшим из строя считается любое лицо,

если оно либо оказалось во власти неприятеля, либо сдается в плен, либо находится без сознания или каким-нибудь другим способом выведено из строя вследствие ранения или болезни и поэтому не способно защищаться (Дополнительный про-

1 Protocoles, commentaire, p. 1023.

2 Bretton, «Remarques …», loc. cit., p. 148.

В эту категорию входят действия, иногда трудно поддающиеся квалификации ввиду субъективности понятия «террора». Речь идет об актах, «которые, не принося ощутимого военного преимущества», не имеют иной цели, кроме как терроризировать население 1. Таким образом, сюда не входят последствия нападения на военный объект — хотя и наводящие ужас, но побочные 2. Зато под действие запрещения, видимо, подпадают угроза полного уничтожения населения, а также

нападения неизбирательного характера или несоразмерные по своим масштабам либо угроза таких нападений 3. МТБЮ заявил:

«любой инцидент, связанный со снайперской стрельбой и приводящий к смерти или серьезным ранениям [гражданских лиц…] является примером террора» 4.

Данная норма связана с запрещением терроризма, поскольку последний по определению предполагает намерение терроризировать население. Так, Международная конвенция от 9 декабря 1999 г. о борьбе с финансированием терроризма криминализирует сбор средств для финансирования

«любого (…) деяния, направленного на то, чтобы вызвать смерть какого-либо гражданского лица или любого другого лица, не принимающего активного участия в военных действиях в ситуации вооруженного конфликта, или причинить ему тяжкое телесное повреждение, когда цель такого деяния в силу его характера или контекста заключается в том, чтобы запугать население (…)».

Криминализируя финансирование терроризма, понимаемого как насилие, призванное «запугать население», Конвенция явным образом связывает понятие терроризма с понятием «запугивания». Рамочное решение Европейского союза от 13 июня 2002 г., касающееся борьбы с терроризмом, охватывает, среди прочего, действия, имеющие целью «серьезно запугать население» (ст. 1, п. 1) имеет такую же направленность. Таким образом, позволительно утверждать, что запрещение нападать на гражданское население, не участвующее в военных действиях,

с единственной целью «терроризировать гражданское население» распространяется также и на терроризм.

Судебная практика подтверждает это толкование рассматриваемого здесь запрещения. Так, МТБЮ отмечает, что акты насилия, направленные против гражданского населения и имеющие целью терроризировать его, составляют преступление по международному гуманитарному праву, квалифицируемое как «терроризирование» 5. Суд приводит примеры осуждения терроризма как метода ведения войны 6. Специальный суд по Сьерра-Леоне также рассматривает подоб-

1 Protocoles, commentaire, p. 632, § 1940; pour un exemple d’application, TPIY, 1e inst., aff. no IT-95-11-R61, 8 mars 1996, Martic, § 31.

2 Ср.: TPIY, aff. IT-98-29-A, Galic, 30 Nov. 2006, § 103; id., aff. IT-98-29/1-T, D. Milosevic, 12 Dec. 2007, §§ 877, 888, 912.

ные акты как терроризм 1. Специальный трибунал по Сьерра-Леоне также считает, что такие деяния подпадают под определение преступления терроризма 2.

2.267. Данная норма является обычной и применяется в немеждународных вооруженных конфликтах (Дополнительный протокол II, ст. 13, п. 2; Обычное МГП, норма 2).

2.268. Бакстер пишет:

«Определяющими являются первичные намерения или мотивы нападения, а не его последствия. Нападение, основной целью которого является терроризировать население, незаконно, даже если запугать никого не удается» 3.

Как и в случае с подарками, важно намерение…

Отметим, что МГП осуждает терроризм в двух его аспектах: либо как метод ведения военных действий (гаагское право, см. выше), либо как метод доминирования над лицами, оказавшимися во власти воюющей стороны (женевское право, см. ниже, п. 2.380).

6. Нападения неизбирательного характера

2.269. Источник:

—Дополнительный протокол I, ст. 51, пп. 4–5 (о криминализации соответствующих деяний см. ниже, п. 4.174).

Это запрещение 4 уже упоминалось нами в разных местах (см. выше, пп. 2.26, 2.145, 2.166, 2.169 и др.). Ведение огня «вслепую», когда стреляющий не «различает с достаточной степени точности военные цели», в районах сосредоточения гражданских лиц, приравнивается к «нападениям, преднамеренно направленным против гражданского населения», к которым, например, можно отнести обстрелы вооруженными отрядами ХАМАС в Газе соседних израильских поселений 5. Однако этот запрет не применяется к нападениям, направленным на:

—места сосредоточения гражданского населения, где находятся военные объекты, недостаточно удаленные и отделенные друг от друга, для того чтобы стать предметом индивидуальных нападений;

—военные объекты с сопутствующим причинением ущерба гражданскому населению при условии, что этот ущерб не будет чрезмерным по отношению

к ожидаемому конкретному и непосредственному военному преимуществу.

15 Sept. 2009, p. 541, § 1747.

2.270. Эта норма является обычной и применяется в немеждународных вооруженных конфликтах согласно Исследованию об обычном международном гуманитарном праве (нормы 11–13).

2.271. Даже когда стороне, совершающей нападение, трудно точно нацелиться на военный объект ввиду его малой отдаленности от места сосредоточения

гражданского населения или когда сопутствующий ущерб может и не быть чрезмерным, сторона, совершившая нападение, все равно должна соблюдать общую обязанность по принятию мер предосторожности, предусмотренную ст. 51, п. 8,

ист. 57 Дополнительного протокола I. Данная норма носит обычный характер

иприменяется в немеждународных вооруженных конфликтах (Обычное МГП, нормы 15–20 и, возможно, 21). Так, исходя из того, что разрушительное действие 1-тонной бомбы окажется, естественно, большим, чем 500-килограммовой, как

иопасность поражения покровительствуемых лиц и находящихся под защитой объектов, ответственный за нападение должен выбрать вторую, если ее будет достаточно для уничтожения военного объекта, против которого направлено нападение 1.

7. Вооруженные репрессалии

2.272. В рамках ведения военных действий (о репрессалиях, направленных против лиц, находящихся во власти неприятеля, см. ниже, п. 2.378) запрещены нападения в порядке репрессалий на:

—раненых, больных, медицинский и духовный персонал, медицинские формирования и учреждения (Женевские конвенции 1949 г.: I, ст. 46; II, ст. 47; Дополнительный протокол I, ст. 20);

—гражданскихлиц(резолюция2675(XXV),9декабря1970г.,п.7,Дополнительный протокол I, ст. 51, п. 6; Протокол II к Конвенции ООН 1980 г. с поправками 1996 г., ст. 3, п. 7) 2;

—гражданские объекты (Дополнительный протокол I, ст. 52, п. 1);

—культурные ценности и места отправления культа (ibid., ст. 53, с; Гаагская конвенция 1954 г., ст. 4, п. 4);

—объекты, необходимые для выживания гражданского населения (Дополнительный протокол I, ст. 54, п. 4);

—природную среду (ibid., ст. 55, п. 2);

—сооружения и установки, содержащие опасные силы (ibid., ст. 56, п. 4).

Бюллетень Генерального секретаря ООН «Соблюдение МГП силами ООН» (1999 г.) содержит аналогичное запрещение репрессалий (пп. 5.6 и 6.9).

Данная норма, которую иногда представляют как запрещение, по-видимому, применяется в немеждународных вооруженных конфликтах 1.

2.273. Хотя норма, касающаяся запрещения репрессалий, и ясна, некоторые судьи МТБЮ (и их референты), похоже, даже не догадываются о ее существовании. В материалах по делу Мартича, когда обвиняемый пытался оправдать ракетный обстрел города Загреба (2–3 мая 1995 г.) акцией возмездия за военную операцию, осуществленную хорватскими силами в нарушение соглашения о прекращении огня 2, с некоторым удивлением констатируешь, что одна из камер МТБЮ, так сказать, с умным видом разъясняет на основе резолюции Института международного права 1934 г. (!), что в некоторых случаях, репрессалии

«становятся законными в силу того, что они проводятся в ответ на нарушение права другой воюющей стороной» 3.

Естественно, Камера уточняет, что условия, при которых разрешено прибегать к репрессалиям, очень четко определены и, кстати говоря, не были соблюдены в конкретных обстоятельствах данного дела 4, но она так и не увидела, что ей было достаточно сослаться, например, на ст. 51, п. 6, Дополнительного протокола I (in casu вмешательство Федеративной Республики Югославия в конфликт позволяло рассматривать его как международный), чтобы отмести возражения защиты.

2.274. Запрещение вооруженных репрессалий стало предметом ожесточенных споров на Дипломатической конференции в Женеве (1974–1977 гг.). Некоторые государства, в том числе Польша, выступали за общее запрещение репрессалий 5, в то время как другие, например, Франция, видели в репрессалиях единственный способ заставить соблюдать запреты, налагаемые правом вооруженных конфликтов, и желали оставить за собой возможность прибегать к ним при нарушениях

этого права в случаях, не подпадающих под запрещение репрессалий в отношении лиц, находящихся во власти неприятеля 6. Право прибегать к репрессалиям в ответ на нарушение норм гаагского права — право, в пользу которого высказывалось большинство западных держав (в том числе Бельгия) 7, натолкнулось на почти единодушное противодействие развивающихся стран и социалистических государств.

В конце концов Польша и Франция сняли свои возражения 8 в целях достижения компромисса, и в Дополнительном протоколе I сформулировали не общее, а так сказать, отраслевое запрещение репрессалий. Аналогичным образом

Pédone, 1979, pp. 258–271.

Конвенция ООН 1980 г. конкретно не запрещает репрессалии, но содержит положение, касающееся запрещение применения мин и мин-ловушек против гражданского населения (Протокол II с поправками 1996 г., ст. 3, п. 7).

Даже это ограниченное запрещение репрессалий в Дополнительном протоколе I стало объектом критики, поскольку оно:

—лишает воюющую сторону эффективного средства добиваться соблюдения права вооруженных конфликтов 1;

—ставит правительство, ставшее жертвой нарушений права вооруженных конфликтов, в невыносимое положение по отношению к общественному мнению собственной страны, требующему репрессалий;

—оставляет для воюющей стороны возможность применения репрессалий, которые, не будучи разрешенными и регламентированными, станут поводом для всевозможных злоупотреблений 2.

Гринвуд пишет:

«Хотя желание, исходящее из гуманитарных побуждений, запретить их [вооруженные репрессалии] и, понятно, лучшим выходом было бы, конечно, признать, что международное сообщество еще не готово к отказу от них, и оставить их в рамках права, пусть даже в строго регламентированном виде» 3.

2.275. Таким образом, репрессалии против нарушителя норм, регулирующих использование средств ведения военных действий, не запрещены явным образом. Означает ли это, как утверждают некоторые, разрешение прибегать к репрессалиям в отношении государства, использующего запрещенные оружие и методы ведения войны? 4 Можно ли также утверждать, что репрессалии допускаются в случае морской или воздушной войны, которая не регламентируется Дополнительным протоколом I? По нашему мнению, ст. 60, п. 5, Венской конвенции о праве международных договоров, сформулированная в самом общем виде, не позволяет считать законным применение репрессалий в вышеупомянутых гипотетических случаях 5.

1 См. критику запрещения репрессалий в Дополнительном протоколе I со стороны генерального штаба вооруженных сил США: Ashley Roach, J., «L’art. 90 du Protocole 1 additionnel aux Conventions de Genève de 1949», RICR, 1991, p. 196, n. 7; Aldrich, G. H., «Pour le respect du droit international humanitaire», RICR, 1991, pp. 321–322, et «Why the U. S. of America Should Ratify Additional Protocol I», Essays in Honour of F. Kalshoven, op. cit., p. 173; см. также (но с учетом нюансов): Nahlik, S., «From Reprisals to Individual Penal Responsibility», ibid., p. 173; Kwakwa, op. cit., pp. 151 ss.

5Niyungeko, G., «La mise en œuvre du droit international humanitaire et la souveraineté des Etats», RICR, 1991, p. 139. Один автор высказал несогласие с тем, что это положение, применимое к договорному праву, может быть перенесено в область обычного права (Kalshoven, F., «Prohibited means of warfare», in The Gulf war in international legal perspective, n. 42, sous presse), но это означает забвение того факта, что обычай — форма соглашения, как и договор, и что международное право не отличается формализмом. Во всяком случае, большинство теперешних норм права вооруженных конфликтов содержатся в договорах!

Согласно этой статье

«п. 1, 2 и 3» (позволяющие одной из сторон денонсировать договор или приостанавливать его действие в случае его невыполнения другой стороной) «не применяются к положениям, касающимся защиты человеческой личности, которые содержатся в договорах, носящих гуманитарный характер, и особенно к положениям, исключающим любую форму репрессалий по отношению к лицам, пользующимся защитой по таким договорам» (курсив автора).

Слово «особенно» ясно показывает, что ссылка на нормы, запрещающие репрессалии, носит характер примера и что exceptio non adimpleti contractus не применяется ни к этим нормам, ни ко всем остальным договорным нормам права вооруженных конфликтов. Камера первой инстанции МТБЮ рассматривает сферу применения ст. 60, п. 5, в самом общем смысле. В ее заявлении говорится, что

«это положение исключает применение принципа взаимности в конвенционной области (даже в случае серьезного нарушения того или иного договора) в отношении положений, касающихся защиты человека, которые содержатся в договорах гуманитарного характера» 1.

Возможно, именно здесь в случае сомнений относительно той или иной нормы следовало бы применить принцип, согласно которому ограничения защиты жертвы не подлежат презумпции. Один из авторов удачно назвал этот подход «принципом наибольшего благоприятствования человеческой личности» 2 или принципом наибольшего благоприятствования жертве.

И именно в связи с этим следует вспомнить, что право вооруженных конфликтов в меньшей степени основывается на идее межгосударственной взаимности, чем на принципе односторонних обязательств перед жертвами (см. выше, п. 1.207 и ниже, 3.1, in fine). Естественно, данная точка зрения принимается далеко не единодушно. В юридическом плане легко утверждать, что репрессалии являются обычным институтом международного права, применимым там, где это не запрещено явным образом, в той мере, в какой соблюдаются классические условия, позволяющие использовать репрессалии:

—предварительное нарушение международного права со стороны одного из воюющих государств;

—соразмерность репрессалий исходному нарушению;

—ограничение целей репрессалий тем, чтобы заставить государство, совершившее нарушение, соблюдать международное право;

—дополнительный характер репрессалий, применяемых только после того, как исчерпаны все другие средства достичь соблюдения международного права 3;

1 TPIY, aff. no IT-95-11-R61, 8 mars 1996, Martic, § 9.

2 El Kouhene, M., Les garanties fondamentales de la personne en droit humanitaire en droit de l’homme, Dordrecht, Nijhoff, 1986, p. 161.

3 Greenwood, loc. cit., pp. 39–49.

—схожесть репрессалий с изначальным незаконным действием: репрессалии должны носить «одноплановый» характер («in kind») 1.

2.276. Вообще, признание приемлемости репрессалий или отказ от них составляют классическую контроверзу права вооруженных конфликтов.

В качестве аргументов «за» выдвигается, как мы видели, недостаточная эффек-

тивность международного права и его системы принуждения, теоретический характер права, в котором уголовное наказание практически не играет роли, и как следствие — сдерживающее действие репрессалий для любого потенциального нарушителя нормы.

Эти аргументы, несомненно, оправдывают институт контрмер в общем международном праве, но по-другому обстоят дела с правом вооруженных конфликтов. К вышеупомянутым аргументам, которые можно выдвинуть, исходя из текстов договоров и opinio juris, следует добавить тот факт, что репрессалии — исключительно примитивный и варварский способ действий: примитивный, поскольку он может быть приравнен к закону «око за око…», к тому же искаженному, так как за нарушение карается не тот, кто несет за него ответственность, а невиновные 2; варварский, потому что совершающий репрессалии низводит себя до уровня того, кто первым совершил нарушение; единственная разница между ними — в хронологическом порядке нарушений.

Таким образом, применение репрессалий противоречит законам человечности и требованиям общественного сознания (см. ниже, п. 3.1), что позволяет считать их незаконными в свете права вооруженных конфликтов.

Палестинский писатель Эмиль Хабиби, выступая в связи с присуждением ему литературной премии в Израиле, сказал:

«Я понял, что врагом угнетаемого народа является не только национализм народа-угнетателя, но и его собственный национализм (…) Дурные поступки угнетателя не оправдывают бесчеловечности угнетаемого. Я против любых расправ, кто бы их ни совершал — израильтяне или палестинцы. Ничто не оправдывает смерти ребенка, старика, невиновного…» 3.

С. Особые обязанности по принятию мер предосторожности

2.277. В целом ст. 51, п. 8; 56, п. 7, и 57 Дополнительного протокола I требуют, чтобы стороны в конфликте постоянно принимали меры предосторожности и щадили гражданское население и гражданские объекты (также Бюллетень Генерального секретаря ООН «Соблюдение МГП силами ООН»,

п.5.3).

1 Note de la Direction du droit international public du Département fédéral suisse des affaires étrangères, 15 décembre 1988, in Caflisch, L., «La pratique suisse en matière de droit international public», ASDI, 1989, p. 246.

2 В этом смысле: Obradovic, K., «L’interdiction des représailles dans le Protocole I: un acquis pour une meilleure protection des victimes de la guerre», RICR, 1997, p. 564; TPIY, Chbre. II, aff. IT-95-16-T, Kupreskic, 14 janv. 2000, §§ 528–529.

3 Цит. по: Le Soir (Bruxelles), 8 mai 1992, p. 9.