principy_prava_vooruzhennyh_konfliktov_2011

чены к уголовной ответственности и подвергнуты наказанию даже за акты, которые считаются дозволенными боевыми действиями» 1.

A contrario, комбатанты, взятые в плен post factum, не могут подвергаться судебному преследованию за дозволенные акты войны. Если принять это толкование, то получится, что п. 5 ст. 44 вводит поощрение для тех, кто ухитряется нарушать право вооруженных конфликтов, избегая, так сказать, поимки на месте

преступления. Но даже если ст. 44, п. 5, предназначена оградить комбатантов, взятых в плен post factum, от

«любых попыток выявить в их предшествующих действиях или измыслить факты, способные лишить их защиты, которой они пользуются» 2,

мы все же не думаем, что в намерения авторов входило обеспечение полной безнаказанности для лиц, совершивших такое серьезное нарушение права вооруженных конфликтов, как участие в боевых действиях при невыполнении обязанности отличать себя от гражданского населения. Таким образом, мы считаем, что комбатант, попадающий во власть противной стороны post factum, пользуется статусом военнопленного в отличие от комбатанта, взятого в плен in flagrante delicto, но может быть привлечен к ответственности по уголовным законам держащей в плену державы как за вероломные действия, так и за дозволенные акты войны, совершенные по этому случаю (см. выше, п. 2.258).

2.315. Если наше толкование ст. 44 верно, тогда им обусловлены три различия в оценке одного и того же поведения: комбатант не отличает себя от гражданского населения либо во время военных операций, иных, чем собственно военное столкновение и предшествующее ему развертывание в боевые порядки (первый случай), либо во время этого столкновения или предшествовавшего ему развертывания в боевые порядки (второй и третий случаи).

Первый случай: комбатант, захваченный в плен противной стороной, пользуется статусом военнопленного, но если его и нельзя привлечь к уголовной ответственности за несоблюдение требования «находиться на виду» в случае вооруженного конфликта, которого касается вторая фраза п. 3 ст. 44, его судебное преследование будет возможно в любом другом конфликте при условии, что такие действия являются преступлением в соответствии с уголовным законодательством держащей в плену державы (см. выше, п. 2.307);

Второй случай: если комбатант попадает во власть противной стороны in flagrante delicto во время вооруженного конфликта, предусмотренного во второй фразе п. 3 ст. 44, он теряет право на статус военнопленного и пользуется только защитой, предоставляемой военнопленным. Тогда как в любом другом международном вооруженном конфликте этот комбатант сохраняет право на статус военнопленного, но может быть привлечен к уголовной ответственности за то, что участвовал в военных действиях, не отличая себя от гражданского населения

5. Дезертир?

2.318. Что происходит, когда дезертиры, принадлежащие к одной из воюющих сторон, попадают во власть противной стороны, независимо от того, произошло ли это добровольно или нет? Должна ли держащая в плену держава признать за ними статус военнопленного?

Проблема эта приобрела массовый характер во время конфликта в Кувейте,

когда большое число иракских военнослужащих дезертировали из армии Саддама Хусейна и сдавались силам коалиции, которые рассматривали их как военнопленных 1.

Такое решение было, конечно, правильным, хотя этих дезертиров можно было также приравнять к гражданским лицам. Рассмотрим обе эти возможности.

а) Статус военнопленного

2.319. Хочет он того или нет, дезертир прежде всего является членом личного состава неприятельской армии, а причины, по которым он дезертировал, могут быть самые разные:

—философские, этические или моральные: отказ дезертира убивать или ранить себе подобных 2;

—политические или идеологические: отказ сражаться за режим, правительство или государство, политическая ориентация которого отрицается дезертиром;

—юридические: отказ вести войну, которую дезертир считает незаконной 3;

—психологические: нежелание дезертира участвовать в военных действиях из боязни быть раненым или убитым или по другим аналогичным соображениям.

2.320. Естественно, держащая в плену держава не обязана считаться с этими мотивами: для нее имеет значение только то, что дезертир органически входит

вличный состав неприятельских вооруженных сил. Следовательно, держащая

вплену держава может на законных основаниях обращаться с ним как с неприятельским комбатантом, то есть взять его в плен и удерживать в качестве военнопленного в соответствии со ст. 4А, п. 1, Женевской конвенции III 4.

Тот факт, что дезертир отказывается от своего статуса комбатанта и члена личного состава неприятельских вооруженных сил, не аннулирует этот статус, который присваивается государством его происхождения, и, в свете законов

1 См.: Lavoyer, J.-P., La protection des prisonniers de guerre dans la guerre du Golfe, XVIe table ronde de droit international humanitaire de San Remo, 1991 (ronéo), pp. 5 ss.; Girod, C., Tempête sur le désert — Le CICR et la guerre du Golfe 1990–1991, Bruxelles, Bruylant, 1995, p. 155.

Studies, vol. 59, 1977, p. 78.

НОРМЫ ОБРАЩЕНИЯ С ЛИЦАМИ, НАХОДЯЩИМИСЯ ВО ВЛАСТИ НЕПРИЯТЕЛЯ 487

последнего, у дезертира есть, как правило, всего один путь для устранения данного статуса: порвать узы гражданства, связывающие его с этим государством 1.

Таким образом, держащая в плену держава имеет право обращаться с дезертирами противной стороны как с пленными и даже обязана предоставить им статус военнопленного, если они удовлетворяют соответствующим условиям. Это тем более обязательно, если, прежде чем оставить свою воинскую часть, дезертир при-

нимал участие в военных действиях. На самом деле не следует допускать попыток со стороны держащей в плену державы использовать тот факт, что попавшее

вее власть лицо является дезертиром, в качестве предлога, чтобы считать это лицо ipso facto гражданским и привлечь к уголовной ответственности за дозволенные акты войны, совершенные до взятия в плен. В этом смысле органическая принадлежность дезертира к вооруженным силам своего государства происхождения обеспечивает ему право на статус военнопленного в соответствии с положениями ст. 4 Женевской конвенции III и ст. 43 и 44 Дополнительного протокола I независимо от того, каким образом он оказался во власти держащей

вплену державы 2.

2.321. Остается все же вопрос, может ли держащая в плену держава считать попавшего в ее власть дезертира гражданским лицом — не для того, чтобы привлечь его к уголовной ответственности за участие в военных действиях, а наоборот, чтобы освободить на основе нормы неотъемлемости прав (Женевские конвенции, общие ст. 7, 7, 7, 8) (см. ниже, п. 2.408)? На него мы и попытаемся ответить.

b) Статус гражданского лица

2.322. В соответствии с законом «наименьшего зла» (см. выше, пп. 1.157, 2.126, 2.277) можно было бы заключить, что держащая в плену держава имеет право приравнять дезертира к гражданскому лицу, если эта квалификация не влечет за собой ухудшения статуса по сравнению со статусом военнопленного.

Теоретически статус гражданского лица предпочтительнее статуса военнопленного, поскольку гражданское лицо, считающееся гражданином неприятельской державы, может быть интернировано только в порядке исключения — когда интересы безопасности державы, во власти которой находятся гражданские лица, являющиеся гражданами неприятельской державы, делают их интернирование «совершенно необходимым» (Женевская конвенция IV, ст. 42 и 79), тогда как комбатанты и другие взятые в плен военнослужащие подвергаются интернированию

практически все — за исключением ситуации предоставления свободы под честное слово или обязательство (Женевская конвенция III, ст. 4 и 21).

В случае, когда правовое положение дезертира выигрывает от его статуса гражданского лица, а не военнопленного, норма неотъемлемости прав (см. ниже,

п. 2.408) не должна препятствовать предоставлению дезертиру статуса гражданского лица.

2.323. A fortiori дело обстоит так, если исходить из того, что дезертирство в принципе — выражение свободного и осмысленного выбора, а значит, и выражение свободы мысли, совести и мнения, которую гарантируют каждому

документы, защищающие права человека (Всеобщая декларация прав человека, ст. 18–19; Международный пакт о гражданских и политических правах, ст. 18–19; Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, ст. 9–10; Американская конвенция о правах человека, ст. 12–13; Африканская хартия прав человека и народов, ст. 8–9). Следовательно, держащая в плену держава вправе ссылаться на эти соглашения, удовлетворяя просьбу дезертира о предоставлении ему статуса не военнопленного, а гражданского лица, и не считаться в данном случае с неотъемлемым характером права на статус военнопленного. У нас еще будет возможность увидеть, что есть и другие обстоятельства, в которых из правила неотъемлемости делались исключения (см. ниже, п. 2.409).

2.324. К тому же положение дезертира во многих отношениях можно сравнить с положением беженца. Последний — гражданское лицо, пользующееся покровительством на тех же основаниях, что и другие гражданские лица, находящиеся во власти неприятеля (Дополнительный протокол I, ст. 73). Конкретнее, беженец, являющийся гражданином неприятельской державы, не может быть перемещен в страну, где он, вероятно, станет объектом политических или религиозных преследований (Женевская конвенция IV, ст. 45). Аналогичным образом граждане оккупирующей державы, которые до начала конфликта искали убежища на оккупированной территории, не могут быть арестованы, преданы суду или осуждены властями этой державы за действия, на основании которых они получили статус

беженцев (Женевская конвенция IV, ст. 70).

Таким образом, в случае беженцев право вооруженных конфликтов отдает предпочтение мнению индивидуума, а не его объективному статусу подданного неприятельской державы или подданного оккупирующей державы, и держащая в плену держава обязана с этим считаться.

Следовательно, для державы, удерживающей дезертира неприятельской стороны, законным будет, mutatis mutandis, обращаться с этим дезертиром, исходя скорее из его волеизъявления — оставить ряды вооруженных сил, в которых он состоит, — чем из его объективного статуса комбатанта неприятельской державы, но при условии — повторим еще раз, — что в результате его юридическое поло-

жение не ухудшится.

6. Предатель?

2.325. Каким будет статус взятого в плен комбатанта, когда выяснится, что

он является подданным державы, во власти которой он оказался? Если его присоединение к вооруженным силам неприятельской стороны было добровольным,

НОРМЫ ОБРАЩЕНИЯ С ЛИЦАМИ, НАХОДЯЩИМИСЯ ВО ВЛАСТИ НЕПРИЯТЕЛЯ 489

намеренным, а не произошло в результате принуждения, может ли он пользоваться статусом военнопленного, попав во власть государства происхождения?

Некоторые правоведы склонны дать отрицательный ответ на этот вопрос 1, и, хотя практика подтверждает эту позицию 2, все же такое решение, по-видимому, противоречит ст. 4 Женевской конвенции III и ст. 43–44 Дополнительного протокола I, в которых не оговаривается статус попавшего в плен комбатанта, связанного долгом верности по отношению к держащей в плену державе. Следовательно,

предатель должен пользоваться статусом военнопленного, как и любой другой взятый в плен комбатант, удовлетворяющий условиям статей 4 или 43–44 3.

2.326. В принципе этот статус не препятствует тому, чтобы держащая в плену держава привлекла предателя к уголовной ответственности на основании соответствующих положений внутригосударственного права (например Уголовный кодекс Бельгии, ст. 113 и сл.,

иЖеневская конвенция III, ст. 85) (см. выше, п. 2.323). Но можно утверждать и обратное: если признать, что факт сотрудничества с неприятелем является политическим актом

ичто, не будучи наказуемым у неприятеля, он не должен служить основанием для привлечения к уголовной ответственности держащей в плену державой (см. выше, п. 2.143, 3o), логичным будет заключить, что предатель не может быть привлечен к уголовной ответственности держащей в плену державой.

Если это заключение может шокировать в случае, когда подданный государства А, незаконно оккупированного государством В, поступает на службу в вооруженные силы захватчика В, оно будет более приемлемым в другом случае, когда подданный государства В присоединяется к вооруженным силам государства А, чтобы помочь отразить нашествие захватчика В. Во втором случае подданный государства В может сослаться в свое оправдание даже на международное право, поскольку он оказывает помощь государству, ставшему жертвой международной агрессии со стороны другого государства 4. Привлечение государством В своего подданного к уголовной ответственности стало бы недействительным в результате причинной связи, существующей между агрессией В против А и последующим присоединением подданного В к вооруженным силам А.

Таким образом, право держащей в плену державы подвергать уголовному преследованию захваченного ею предателя должно, по нашему мнению, зависеть от того, является ли законным или нет — по международному праву — поступление предателя на службу в неприятельские вооруженные силы: если ведущиеся ими действия соответствуют jus contra bellum, предатель не должен подвергаться наказанию за присоединение к стороне, «ведущей справедливую борьбу»; в противном же случае его наказание будет оправданным.

2.327. Может ли предатель ссылаться на свободу выражения мнения, оправдывая свое поступление на службу в неприятельские вооруженные силы? Шансы на успех нам кажутся

сомнительными, поскольку документы по защите прав человека позволяют государствам ограничивать эти права в целях обеспечения общественной безопасности (Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, ст. 10, п. 2; Международный пакт о гражданских и политических правах, ст. 19, п. 3), признавая, что приоритет защиты родины, находящейся в опасности, по отношению к политическому мнению гражданина соответствует требованиям «обеспечить общественную безопасность».

В. Кто не может рассматриваться как комбатант или как военнопленный?

1. Шпион

2.328. Шпионаж, то есть получение тайными методами секретной военной и политической информации 1 или сведений о противнике, не запрещен правом вооруженных конфликтов 2 (ср. Гаагское положение, ст. 24). Нельзя также с полной уверенностью сказать, что шпионаж запрещен общим международным правом в мирное время (учитывая взаимность этой практики), если он не сопровождается нарушением суверенитета государства, ставшего объектом шпионской деятельности 3. Тем не менее воюющие стороны имеют право пресекать эту деятельность в соответствии с нормами Гаагского положения (ст. 30), Женевской конвенции IV (ст. 5) и Дополнительного протокола I (ст. 46, п. 1). Эта норма является обычной и относится к международным вооруженным конфликтам (Обычное МГП, норма 107).

Однако не всякий, кто уличен в шпионаже, лишается ipso facto права на статус военнопленного и привлекается к уголовной ответственности. Тут следует различать несколько ситуаций.

2.329. Шпионская деятельность осуществляется гражданским лицом, которое, по определению, не является комбатантом, и в случае его поимки речь не идет о статусе военнопленного. Это лицо может быть арестовано, подвергнуто преследованию и осуждено, но с соблюдением норм, относящихся к правам человека вообще и, в частности, основополагающих гарантий, предусмотренных ст. 75 Дополнительного протокола I. Кроме того, в том случае, когда шпионаж ведется на оккупированной территории, шпион пользуется гарантиями, предоставляемыми положениями Женевской конвенции IV (ст. 64–78), регулирующими право оккупирующей державы применять нормы уголовного законодательства.

temps de paix», AFDI, 1960, p. 254; в более жесткой форме они изложены в: F. R.G., Fed. Supr. Crt., 30 January 1991,

Espionage Prosecution case, ILR, 94, 74.

НОРМЫ ОБРАЩЕНИЯ С ЛИЦАМИ, НАХОДЯЩИМИСЯ ВО ВЛАСТИ НЕПРИЯТЕЛЯ 491

2.330. Шпионаж ведется комбатантом. Если последний действует в форменной одежде или в одежде, отличающей его от некомбатантов, он не может считаться шпионом и, попав в плен к противнику, должен получить статус военнопленного (Гаагское положение, ст. 29; Дополнительный протокол I, ст. 46, п. 3).

2.331. Если шпион-комбатант действует, не отличая себя от некомбатантов,

и пойман с поличным, он теряет право на статус военнопленного и может быть привлечен к уголовной ответственности держащей в плену державой (Гаагское положение, ст. 29–30; Дополнительный протокол I, ст. 46, п. 1).

Если шпион-комбатант попадает в плен уже после того, как он присоединился к вооруженным силам, к которым он принадлежит, с ним не могут обращаться как со шпионом и он должен получить статус военнопленного (Гаагское положение, ст. 31; Дополнительный протокол I, ст. 46, п. 4) 1.

Эта норма ограничивает чрезмерную сферу применения некоторых мотивировок постановления, вынесенного Верховным судом США в знаменитом деле «ex parte Quirin et al.» (1942). Восемь немецких военнослужащих, высадившихся в июне 1942 г. на территории США с целью совершения диверсий, в момент поимки были в гражданской одежде, что послужило основанием для привлечения их к уголовной ответственности за

«нарушение права войны путем пересечения наших оборонительных рубежей в гражданской одежде с целью совершения диверсий, шпионажа и других враждебных действий (…)» 2.

Суд счел, что военнослужащие неприятельской державы, которые в гражданской одежде занимались, в частности, шпионской деятельностью, являлись

«незаконными комбатантами (…) подлежащими суду и наказанию военными трибуналами за деяния, придающие их участию в военных действиях незаконный характер» 3.

Таким образом, и речи не было о предоставлении им статуса военнопленного 4. Шестеро из обвиняемых были приговорены к смерти, двое — к тюремному заключению 5. Мотивировки этого судебного постановления, понятые буквально, по-видимому, признают шпионаж военным преступлением. Такое заключение было бы неправильным. Прежде всего, ни одно международное соглашение не возводит шпионаж в ранг военного преступления (см. выше, п. 2.328). Далее, в соответствии с буквой и духом ст. 31 Гаагского положения и ст. 46, п. 4, Дополнительного протокола I шпионаж не считается и не может считаться военным преступлением. Шпион, попавший в плен после того, как он вновь присоединился к вооруженным силам, к которым он принадлежит, имеет право на статус военнопленного (если он удовлетворяет прочим условиям, установленным Женевской конвенцией III или Дополнительным протоколом I, когда стороны, находящиеся в кон-