principy_prava_vooruzhennyh_konfliktov_2011

во время каждого военного столкновения… и в ходе развертывания в боевые порядки, предшествующего началу нападения». Вводя ограничение принципа, сформулированного в первой фразе, вторая фраза как бы предлагает считать, что

вряде ситуаций военное столкновение и предшествующее ему развертывание

вбоевые порядки являются подкатегорией «нападения» и «военной операции», имеющихся в виду в первой фразе. Но как тогда отличить первые от вторых? В чем различие между развертыванием в боевые порядки с последующим военным столкновением, с одной стороны, и военной операцией или нападением — с другой? И каковы тогда ситуации, когда нужно отличать себя от гражданского населения во время военных операций, и ситуации, когда во время военных столкновений делать это следует посредством открытого ношения оружия?

2.299. Поскольку ст. 44 не отвечает ни на один из этих вопросов, возникает необходимость обратиться к подготовительным работам. Из них вытекает, что цель состояла во внесении в традиционные нормы права вооруженных конфликтов изменений, которые бы

«лучше отражали реальность современной войны на оккупированной территории, а также в условиях национально-освободительных войн» 1.

Для большинства представителей государств 2 речь шла об изменении международного гуманитарного права с целью учета частого применения партизанских методов войны в случаях, предусмотренных в ст. 1, п. 4, Дополнительного протокола I: в национально-освободительных войнах, в борьбе против иностранной оккупации или против расистского правительства, выражающего интересы меньшинства населения.

Однако в подготовительных документах не разъясняется, какое различие следует проводить между военной операцией и нападением (ст. 44, п. 3, первое

предложение), с одной стороны, и военным столкновением (ст. 44, п. 3, второе предложение), — с другой.

Чтобы придать смысл каждому из этих выражений и избежать того, чтобы второе предложение ст. 44, п. 3, выглядело как повторение первого, возможно, следует считать, что первая фраза касается нормальной обязанности комбатанта отличать себя от гражданского населения в ходе любой деятельности в рамках военной кампании (а не только в моменты военных столкновений). Вторая фраза будет тогда относиться только к конфликтам, подпадающим под действие ст. 1, п. 4, которые характеризуются неравенством противоборствующих сил и использованием одной из сторон партизанских методов ведения войны. Поскольку в этих конфликтах невозможно поддерживать относительно постоянное различие между комбатантами и гражданскими лицами, данное различие обязательно только во время собственно военных столкновений и непосредственно предшествующего им развертывания в боевые порядки.

НОРМЫ ОБРАЩЕНИЯ С ЛИЦАМИ, НАХОДЯЩИМИСЯ ВО ВЛАСТИ НЕПРИЯТЕЛЯ 473

Действительно, в докладе Третьего комитета на Дипломатической конференции по вопросу о подтверждении и развитии международного гуманитарного права, применяемого в период вооруженных конфликтов, говорится:

«…на оккупированной территории и во время национально-освободительных войн возможны ситуации, когда партизан не может отличить себя от гражданского населения в течение всего хода военных операций, иначе у него не будет шансов на успех. Статья гласит, что в таких ситуациях этот комбатант сохранит свой статус комбатанта и, в случае взятия в плен, свое право рассматриваться как военнопленный при условии открытого ношения своего оружия как во время нападения, так и в течение периода, предшествующего нападению…» 1 (курсив автора).

2.300. Ст. 44, п. 3, явным образом не отсылает к конфликтам, о которых говорится в ст. 1, п. 4, но касается

«ситуаций… когда в силу характера военных действий, вооруженный комбатант не может отличать себя от гражданского населения».

Это отсутствие ссылки на ст. 1, п. 4, не случайно: многие делегации высказывали пожелание, чтобы соответствующие конфликты были явным образом обозначены посредством ссылки на национально-освободительные войны, однако другие делегации резко выступили против этого 2.

Результатом этих разногласий стало то, что в принятом тексте не уточняется, к каким конфликтам он относится. Следовательно, гибкое его толкование дает основания утверждать, что данный текст касается любого вооруженного конфликта, «когда в силу характера военных действий» и т. д…

Позволительно считать, что такой текст охватывает также ситуации иностранной оккупации и партизанской войны, которые необязательно должны соответствовать определению ситуаций, предусмотренных ст. 1, п. 4 (см. выше,

п. 1.124 и сл.), но которые также характеризуются асимметричным соотношением противоборствующих сил и тем фактом, что одна сторона может продолжить борьбу, только прибегая к методам партизанской войны 3.

2.301. Ст. 44, п. 3, не означает, что вне военных операций все комбатанты могут вести себя так, как если бы они были безобидными гражданскими лицами: с одной стороны, п. 7 ст. 44 уточняет, что речь не идет об «изменении общепринятой практики государств» (курсив автора) касательно ношения форменной одежды, и, с другой стороны, вторая фраза п. 3 ст. 44 показывает, что комбатант может не отличать себя от гражданского населения (вне военных операций) только в исключительных случаях 4.

2)Ситуации, в которых комбатант обязан отличать себя от гражданского населения

2.302. В случае классического международного вооруженного конфликта комбатант должен отличать себя от гражданского населения во время участия в военных операциях, рассматриваемых lato sensu (военная кампания) (ст. 44, п. 3, первое предложение). Но когда соотношение противоборствующих сил не позво-

ляет ему отличать себя от гражданского населения на всем протяжении военной кампании, минимальная обязанность комбатанта отличать себя от гражданского населения заключается в открытом ношении оружия:

«а) во время каждого военного столкновения,

и

b)в то время, когда он находится на виду у противника в ходе развертывания в боевые порядки, предшествующего началу нападения, в котором он должен принять участие» (ст. 44, п. 3, второе предложение).

Понятия «развертывание» и «нахождение на виду» стали предметом серьезных дискуссий.

2.303. Понятие «развертывание» поддается как расширительному, так и узкому толкованию. Действительно, допустимо считать, что развертывание идет с момента, когда комбатант начинает движение с целью последующего участия в военной операции, которая может состояться и несколько дней спустя, или же вести отсчет от момента занятия огневых позиций. Это крайности, а между ними места для разнообразных нюансов более чем достаточно.

Бельгия отдает предпочтение расширенному толкованию, где слово «развертывание» означает начало «любого индивидуального или коллективного передвижения к месту, с которого должно быть совершено нападение» 1. Даже при такой формулировке возможны самые разные толкования.

Независимо от того, в каком смысле — узком или широком — оно трактуется, развертывание следует понимать как действие, охватывающее период, предшествующий акции как наступательной, так и оборонительной (например подготовка засады) 2, и даже отходу, особенно если он совершается среди гражданского населения 3.

Что касается военной акции, она включает в себя и непосредственные вооруженные столкновения комбатантов, и, по всей видимости, применение оружия замедленного действия, например мин и мин-ловушек. Использование такого ору-

жия, даже когда оно не предназначено для немедленного воздействия на неприятеля, является если и не «военным столкновением», то, по крайней мере, «развертыванием в боевые порядки, предшествующим военному столкновению». Это дает

НОРМЫ ОБРАЩЕНИЯ С ЛИЦАМИ, НАХОДЯЩИМИСЯ ВО ВЛАСТИ НЕПРИЯТЕЛЯ 475

основание утверждать, что лица, занимающиеся установкой мин и мин-ловушек, должны отличать себя от гражданского населения1. Зато при простой перевозке подобного оружия без последующей установки в военных целях от лиц, обеспечивающих эту перевозку, возможно, не требуется отличать себя от гражданского населения, для того чтобы пользоваться положениями ст. 44, п. 3.

2.304. Что касается требования к комбатанту находиться «на виду», Великобритания, Австралия и Канада утверждали на Дипломатической конференции 1974–1977 гг., что комбатант «находится на виду у неприятеля», когда он различим не только невооруженным глазом, но и при помощи электронных средств 2. По мнению Египта, Сирии, Ливии и ООП, достаточно различимости простым глазом, поскольку при этом комбатант знает, что он находится на виду у неприятеля 3. Критерий видимости невооруженным глазом, по нашему мнению, в большей мере соответствует духу этого положения 4.

с) Санкция за несоблюдение требования к комбатантам отличать себя от гражданского населения

2.305. Если можно позволить себе своего рода каламбур, подсказанный заголовком данного раздела, то следует отметить, что в данном вопросе ст. 44 больше всего напоминает «сопромат» — столько в ней различий и подразличий, которые не бросаются в глаза при беглом ознакомлении и, похоже, не привлекли пристального внимания авторов данного положения! Это внешне простое положение отличается на самом деле чрезвычайной сложностью…

В статье явным образом проводится различие между двумя типами конфликтов (классическими международными вооруженными конфликтами и международными вооруженными конфликтами, в которых «вследствие характера военных действий комбатант не может отличать себя от гражданского населения» (ст. 44, п. 3). Однако для каждого из этих конфликтов рассматриваются, скорее неявно, три типа ситуаций (взятие в плен не во время военной операции; взятие в плен во время военной операции, иной, чем военное столкновение stricto sensu и предшествовавшее ему развертывание в боевые порядки; взятие в плен в результате военного столкновения или предшествовавшего ему развертывания в боевые порядки). Наконец, для третьего типа ситуаций ст. 44 снова явным образом проводит различие между взятием в плен комбатанта в момент столкновения или развертывания (взятием в плен in flagrante delicto) и взятием в плен, следующим за этим событием (взятием в плен post factum)…

Мы постараемся, не искажая сути, упрощенно представить эти юридические различия на примере следующих четырех ситуаций: комбатант, соответствую-

щий определению ст. 43, но не отличающий себя от гражданского населения, взят в плен:

—не во время военной операции (1);

—во время военной операции, иной, чем военное столкновение и предшествовавшее ему развертывание в боевые порядки (2);

—во время военного столкновения или предшествовавшего ему развертывания

вбоевые порядки (3);

—после военного столкновения или предшествовавшего ему развертывания

вбоевые порядки (4).

1) Взятие в плен не во время военной операции

2.306. Рассматриваемый случай касается лица, не отличающего себя от гражданского населения, но являющегося комбатантом согласно ст. 43, которое

вмомент своего взятия в плен не принимало участия ни в каком бою и ни в какой военной операции: это может быть совершивший побег военнопленный, переодетый в гражданское платье и пытающийся присоединиться к своему подразделению, или комбатант, находящийся в отпуске.

Вэтом случае, независимо от того, идет ли речь о классическом международном вооруженном конфликте или о вооруженном конфликте, рассматриваемом во второй фразе п. 3 ст. 44 (конфликте, в котором одна из сторон не может отличать себя от гражданского населения во время всех военных операций), взятый

вплен комбатант должен получить статус военнопленного согласно ст. 44, п. 1. Естественно, ситуация изменится, если он будет уличен в шпионаже (см. ниже, п. 2.328 и сл.).

2)Взятие в плен во время военной операции, которая не является ни собственно военным столкновением, ни предшествовавшим ему развертыванием в боевые порядки

2.307. Комбатант взят в плен в то время, когда он участвует в военной кампании, но не принимает участия в конкретном военном столкновении и предшествовавшем ему развертывании в боевые порядки. Речь может идти, скажем, о лицах из состава вооруженных сил стороны в конфликте, выполняющих административные функции и не носящих форменной одежды, или же о боевых подразделениях, вынужденных передвигаться по территории, находящейся под властью неприятеля.

Будь то классический международный вооруженный конфликт или конфликт, описанный во второй фразе п. 3 ст. 44, в данной ситуации взятый в плен комбатант, не носящий форменной одежды, также получает статус военнопленного согласно ст. 44, п. 1. Однако тут есть одно важное отличие от предыдущего слу-

чая: в ситуации классического международного вооруженного конфликта взятый в плен комбатант может быть подвергнут судебному преследованию держащей

Таким образом, остается, на наш взгляд, первый статус. Комбатант, взятый в плен в то время, кода он участвовал в военном столкновении, не отличая себя от гражданского населения, имеет право на статус военнопленного, но может быть привлечен к уголовной ответственности за совершение всех или части следующих действий:

—невыполнение обязанности отличать себя от гражданского населения;

—вероломство;

—акты войны, имеющие в связи с этим место.

2.310. По поводу этих трех оснований для проведения следствия следует сделать три замечания.

1° Невыполнение обязанности отличать себя от гражданского населения — это единственный пункт обвинения против комбатанта, взятого в плен во время военного столкновения, если он лично не совершил никаких враждебных действий. В этих условиях его невозможно обвинить ни в посягательстве на имущество, ни в покушении на лиц, так что в вину ему может быть вменено только нарушение обязанности находиться «на виду».

Поскольку это нарушение не квалифицируется как «серьезное нарушение» Женевскими конвенциями и Дополнительным протоколом I и не относится к разряду военных преступлений в соответствии с обычными нормами права вооруженных конфликтов, то основанием для возбуждения уголовного дела держащей в плену державой (в соответствии со ст. 85 Женевской конвенции III 1949 г.) 1 оно способно послужить только в том случае, если оно составляет преступление по уголовному законодательству данного государства. Конечно, происходить это будет редко. Зато, если комбатант вооружен,

его можно будет привлечь к ответственности за незаконное ношение оружия, а такое преступление оговорено в законодательстве большинства стран мира.

2° Если комбатант, будучи в гражданской одежде, совершил акты войны, его поведение может быть приравнено к вероломству в соответствии со ст. 37, п. 1, Дополнительного протокола I (см. выше, п. 2.253 и сл.), но такой тип вероломства не рассматривается как серьезное нарушение ст. 85, п. 3, f, Дополнительного протокола I.

Таким образом, эти действия наказуемы держащей в плену державой, только если они считаются преступными согласно ее собственному законодательству. Например, бельгийский закон от 16 июня 1993 г. о пресечении серьезных нару-

шений Женевских конвенций 1949 г. и Дополнительных протоколов 1977 г. признает преступлением по бельгийскому законодательству лишь вероломное использование «предоставляющих защиту эмблем, признанных Конвенциями и Протоколами», и хранит молчание по поводу других актов вероломства 2.

НОРМЫ ОБРАЩЕНИЯ С ЛИЦАМИ, НАХОДЯЩИМИСЯ ВО ВЛАСТИ НЕПРИЯТЕЛЯ 479

Напротив, подобные действия могут подпасть под юрисдикцию очень общего закона, такого, например, как канадский закон от 16 сентября 1987 г., который считает правонарушением и относит к военным преступлениям

«действие или упущение, совершенное во время международного вооруженного конфликта, независимо от того, являлись ли они нарушением права, действовавшего в момент нарушения, и составлявшие в этот момент и в этом месте нарушение международного обычного и договорного права, применяемого к таким конфликтам» (ст. 1.96) 1 (курсив автора).

3° Даже если такого рода вероломство не рассматривается как таковое уголовным законодательством держащей в плену державы, акты насилия, совершенные по этому случаю (посягательства на лиц и имущество), все равно больше не оправдываются состоянием войны и снова становятся уголовными преступлениями, наказуемыми обычным уголовным законодательством любого государства.

2.311. Необходимо все же отметить, что в связи со ст. 43, п. 2, возникает определенная трудность: если взятое в плен лицо является комбатантом по смыслу ст. 43, п. 1, оно наделено правом участвовать в военных действиях согласно тому, что предусмотрено ст. 43, п. 2. Отсюда следует, что дозволенные акты войны, совершенные этим лицом в качестве комбатанта, остаются законными, и только тот факт, что совершены они комбатантом, который не отличал себя от гражданского населения (что является вероломством), — незаконен и может послужить основанием для привлечения к уголовной ответственности. Но так как вероломство, по всей видимости, во многих государствах не считается преступлением, совершающий его комбатант имеет реальные шансы быть освобожденным от уголовной ответственности.

Может быть, этот курьезный вывод, вытекающий из определения «комба-

тант», и не соответствует намерениям авторов данного определения — в противном случае им следовало бы выражаться с большей ясностью, поскольку это решительным образом меняет устоявшуюся практику.

Классическое право вооруженных конфликтов действительно позволяет держащей в плену державе подвергать судебному преследованию комбатантов, принимавших участие в военных действиях, будучи в гражданской одежде (случай вероломства) 2, и не проводит четкого различия между фактом ношения гражданской одежды и враждебными действиями, совершенными в такой одежде, — подобное поведение пресекается в своей совокупности 3.

Нам кажется, что если бы целью ст. 43, п. 2, в сочетании с первой фразой

п. 3 ст. 44, было изменение такой практики, об этом было бы сказано, аналогично

войны позволяет применять даже высшую меру наказания за скрытые или вероломные действия с целью причинения ущерба неприятелю…» (англ. текст см.: Schindler et Toman, op. cit., 1994, p. 16).

3 Ср. для партизан: Hamburg, Brit, Mil. Crt., 19 déc. 1949, von Levinski (alias von Manstein), A. D., 16, p. 516; Nuremberg, U. S. Mil. Trib., List et al (Hostages Trial), A. D., 15, p. 640.

тому, что следует в некоторой степени из ситуации, предусмотренной второй фразой п. 3 ст. 44 (см. ниже). Поскольку этого сделано не было, мы заключаем, что такое поведение продолжает регулироваться классическим правом и что любое лицо, взятое в плен и уличенное в вероломстве, может быть привлечено к уголовной ответственности за враждебные действия, совершенные по этому случаю.

ii) Международный вооруженный конфликт, предусмотренный во второй фразе п. 3 ст. 44

2.312. Если в данной ситуации комбатант не отличает себя от гражданского населения в момент участия в военном столкновении или предшествующего ему развертывания в боевые порядки, он «теряет свое право считаться военнопленным». Однако пока он соответствует определению «комбатанта», предусмотренному в ст. 43 (см. выше, п. 2.295), он продолжает пользоваться «защитой», предоставляемой военнопленному (ст. 44, п. 4). Иными словами, против этого комбатанта может быть возбуждено уголовное дело за участие в военных действиях с нарушением норм, относящихся к «нахождению на виду», которые предусмотрены ст. 44, п. 3, но он пользуется гарантиями, предоставляемыми военнопленным Женевской конвенцией III и Дополнительным протоколом I в случае судебного преследования.

Право на эти гарантии он теряет, только если не отвечает условиям распознаваемости статуса комбатанта, сформулированным в ст. 43. Он, естественно, сохранит право на признанные гарантии, предоставляемые гражданским лицам, в том числе на те, которые применяются к ним в случае привлечения к уголовной ответственности (Женевская конвенция IV, ст. 64 и сл.; Дополнительный протокол I, ст. 75).

Отметим, что, поскольку ст. 43 и 44 применяются ко всем комбатантам, они, похоже, изменяют сферу действия ст. 4 Женевской конвенции III: лицо из состава регулярных вооруженных сил, взятое в плен во время операции, когда оно не отличало себя от гражданского населения, теряет право на статус военнопленного, как и участник движения сопротивления, взятый в плен в аналогичных условиях и соответствующий нормам ст. 43. И тот, и другой будут иметь право только на обращение с ними как с военнопленными, а согласно ст. 4 Женевской конвенции III комбатант, входящий в состав регулярных вооруженных сил, при всех обстоятельствах имеет право на статус военнопленного (за исключением случая шпионажа, см. ниже, п. 2.328 и сл.), и только участник движения сопротивления, взятый в плен в гражданской одежде, теряет этот статус. Однако такое толкование неприемлемо в случае конфликта, подпадающего под действие

Дополнительного протокола I, в силу п. 6 ст. 44, согласно которому сохраняется право на статус военнопленного за любым лицом, отвечающим условиям ст. 4.

2.313. И все же, при равенстве всех условий, пп. 4 и 6 ст. 44 приводят

к определенному различию в обращении с членами личного состава регулярных вооруженных сил, с одной стороны, и партизанами или участниками движе-