principy_prava_vooruzhennyh_konfliktov_2011

III.ОГРАНИЧЕНИЯ RATIONE CONDITIONIS

А.Ограничения на использование и запрещение некоторых видов оружия

2.119. Право вооруженных конфликтов запрещает или ограничивает использование отдельных видов оружия либо в целом, когда договорная норма запрещает использовать оружие, действующее определенным образом, либо конкретно, когда называются виды оружия, использование которых ограничено или запрещено.

1. Виды оружия, запрещение которого обусловлено характером его действия

2.120. В соответствии с действующими договорами запрещены три следующие вида оружия ввиду характера их действия:

—оружие, делающее смерть неизбежной;

—оружие, наносящее чрезмерные повреждения;

—оружие неизбирательного действия.

а) оружие, делающее смерть неизбежной

1) Запрещение, носящее правовой, а не риторический характер

2.121. Запрещение использовать оружие, делающее смерть неизбежной, появилось в преамбуле Санкт-Петербургской декларации 1868 г. Оно может показаться наивным и утопичным, однако положение, его содержащее, никогда не отменя-

лось 1. На него, кстати, часто ссылаются разные авторы, даже в тех случаях, когда речь, скорее, идет о запрещении применять оружие, «без пользы увеличивающее страдания людей» (см. ниже, п. 2.128), сформулированном в той же фразе. Эта Декларация упоминается также в судебной практике2, юриспруденции 3, а отрывок из преамбулы о запрещении использовать оружие, делающее смерть неизбежной, был даже воспроизведен Токийским трибуналом в знаменитом деле Шимоды, о котором мы уже говорили 4.

2.122. Учитывая все это, мы просто не можем разделить мнение профессора Ф. Кальсховена, который видит в преамбулах Санкт-Петербургской и Брюссельской

(1874 г.) 1 деклараций только «риторику» и «экзальтированную фразеологию», продиктованную стилистическими соображениями» и желанием авторов

«украсить прозаический и технический текст, который предстояло принять, предпослав ему несколько декоративных строк» 2.

Если бы так было на самом деле, можно ли тогда вообще сказать, где кончается эстетствование и начинается право? Как и на основании какого критерия определить, когда правовед выступает в качестве юриста, а когда он дает волю своему поэтическому вдохновению? Если Санкт-Петербургская декларация начисто лишена юридической силы, как объяснить тот факт, что на нее продолжают часто ссылаться специалисты по юриспруденции и доктрине? Так, автор одного исследования о законности некоторых типов пуль — юрист Департамента обороны США, — считает «устаревшим» запрещение разрывных пуль весом менее 400 граммов, что не мешает ему признавать обычный характер Декларации в части, касающейся запрещения оружия, без пользы увеличивающего страдания людей 3.

Дело в том, что как природа не терпит пустоты, так и право не терпит бесполезности. Считается, что в юридическом документе каждое слово выполняет определенную функцию по формулированию, определению сферы действия и толкованию выраженной нормы, и если кто-то считает, что то или иное слово или формулировка несет чисто литературную функцию, пусть он и возьмется это доказать.

Выспренность и напыщенность слога правового текста — а Санкт-Петербургскую и Брюссельскую декларации вряд ли можно в этом упрекнуть — a priori никак не уменьшают его юридического значения. Наоборот, эмфаза, в конечном счете, всего лишь средство для подчеркивания важности юридической нормы. Вообще, кто возьмет на себя смелость утверждать, что регламентация войны, то есть права убивать себе подобных, недостаточно важный предмет, чтобы оправдать использование формулировок с оттенком торжественности, да и есть ли какая-то особая торжественность в словах Санкт-Петербургской декларации, где говорится, что цели войны не соответствовало бы

«употребление такого оружия, которое по нанесении противнику раны без пользы увеличивает страдания людей, выведенных из строя, или делает их смерть неизбежною».

Как отмечает А. Мейровиц, эти документы принимались

«не Дипломатической конференцией, а Военной комиссией, поэтому вряд ли можно утверждать, что они проникнуты идеализмом» 4.

1 Эта ссылка на «преамбулу» к проекту Брюссельской декларации от 27 августа 1874 г. о законах и обычаях войны выглядит странно, поскольку данный текст был лишь проектом (он послужит образцом для II Гаагской конвенции 1899 г.) и не содержал преамбулы!

pp. 630 et 641.

4 Meyrowitz, H., «Le principe des maux superflus. De la Déclaration de St.-Petersbourg de 1868 au Protocole additionnel I de 1977», RICR, 1994, p. 109.

«пределы, внутри которых находится «зона эффективности» рассматриваемого оружия, определяемая как зона, в которой вероятность поражения человека, не имеющего средств защиты и находящегося вне укрытия, составляет как минимум 50 %» 1.

Эта зона составляет от 1 до 5 ар для осколочных гранат и 81-миллиметрового минометного снаряда, от 10 до 100 гектаров для кассетных осколочных бомб, 100–500 гектаров для бризантной бомбы 7 тонн с тонкостенным корпусом и т. д. 2

Вероятность получения более или менее серьезных ранений составляет там 50 %.

2.125. Однако существует и оружие, не оставляющее никаких шансов на выживание людям, находящимся в определенном радиусе от места взрыва. Кроме ядерного оружия к этой категории можно отнести и вакуумные бомбы. По некоторым данным, бомбы такого типа применялись сайгонской армией во Вьетнаме в конце войны, чтобы сдержать наступление революционных сил 3, а также Израилем

вЛиване в августе 1982 г. 4 По имеющимся сведениям, такая бомба при взрыве создает область вакуума, вызывающего смерть от удушья у всех, кто находится

вопределенном радиусе от места ее падения, а также полное разрушение жилищ, буквально раздавливаемых внешним атмосферным давлением, когда взрыв происходит внутри построек 5.

По всей видимости, заряды с горючей смесью, взрывающейся при контакте с воздухом (Fuel air explosives — FAE), имеют тот же принцип действия. Высвобождающееся аэрозольное облако взрывается при достижении оптимальной дисперсии, вызывая ударную волну, аналогичную той, которая возникает при взрыве атомной бомбы мощностью 1 килотонна. FAE применялись во Вьетнаме и Кувейте для разминирования минных полей. Если же использовать эти средства против живой силы 6, ее уничтожение будет полным внутри периметра распространения аэрозольного облака, которое, прежде чем взорваться, проникает

во все негерметично закрытые помещения, а значит, и в убежища, через вентиляционные отдушины и все прочие отверстия 7. Если эти сведения верны, такое оружие явно противоречит духу Санкт-Петербургской декларации. Даже не будучи экспертом в военном «искусстве», можно себе представить, что обычный снаряд такой же мощности, примененный в тех же условиях, выводит из строя то или иное число людей, но не убивает их всех…

Во время осады Сараево применялись модифицированные бомбы объемного взрыва большой мощности, которые не были снабжены никакими устройствами

6 Официальному французскому техническому термину «antipersonnel», употребляемому в неизменной форме (приблизительный перевод английского термина «antipersonnel») мы предпочитаем для французского языка термин «anti-personnel» с дефисом, чтобы оправдать неизменность его формы.

7 Doswald-Beck, L. et Cauderay, G.C., «Le développement de nouvelles armes antipersonnel», RICR, 1990, pp. 625–627.

точного наведения. Когда они использовались для ударов по местам, где находились гражданские лица, они становились оружием неизбирательного действия 1.

2.126. Аналогичное рассуждение легло в основу запрещения использовать удушливые и отравляющие газы, решение о котором было принято на Гаагской конференции 1899 г. Американский делегат утверждал, что применение газов

ничем не отличается от использования торпед с подводной лодки: не все ли равно, каким образом происходит удушение — водой, как при потоплении корабля (дозволенная практика), или газами? На это российский делегат ответил: разница есть, и она очевидна — когда корабль тонет, не все находящиеся на его борту обязательно погибают, а применение газов означало бы гибель всех! 2

Профессор А. Кассезе сказал, в частности, что

«оружие дозволено, если, поражая противника, оно может его убить или ранить, в зависимости от обстоятельств. Наоборот, противоречит международному праву оружие, если результатом его применения всегда становится смерть всех, кто тем или иным образом был им поражен» 3.

Именно на основании этих принципов можно с уверенностью осудить тактику американских войск, которые в первый день наземного наступления в Кувейте при помощи танков и бульдозеров заживо погребли в траншеях иракских солдат 4. Американцы попытались оправдать свои действия, утверждая, что подобная практика не запрещена правом вооруженных конфликтов, что существовала военная необходимость в быстром и энергичном нападении и что неприятельским войскам было предоставлено время для капитуляции 5.

Эти аргументы наводят на размышления: можно ли оправдать то, чему нет оправдания, заявляя, что «сделать» это было необходимо, что «сделать» по-другому не имелось времени и что жертвам надлежало «сделать» то, что должно было быть «сделано»?.. Если же подходить к этому с юридической точки зрения и более конкретно, придется признать, что военная необходимость не может служить основанием для нарушения норм, в которых она учитывается изначально (см. ниже, п. 4.31). Кроме этого, позволительно усомниться в том, что у иракских войск действительно была возможность сдаться в плен в момент американского наступления. Но даже если такую возможность американцы им предоставили, предложив в качестве альтернативы погребение заживо, это могло бы быть приравнено к угрозе отдать приказ никого не оставлять в живых, что категорически запрещено правом вооруженных конфликтов (см. ниже, п. 2.262).

2.127. Сегодня, впрочем, можно также задать вопрос: не приводит ли «хирургическая» точность современного оружия в сочетании с увеличением его разрушительной силы, как это показала война в Кувейте, к тому, что, не причиняя ущерба гражданскому населению,

но поражая комбатантов с большой степенью вероятности, это «умное» оружие (мы употребляем этот эпитет без всякой иронии) подпадает под запрещение оружия, делающего смерть неизбежной? Если солдат противника можно убить наверняка, не нарушаются ли тем самым правило «меньшего зла» и принцип соразмерности между целью, которой надо достигнуть, и используемыми для этого средствами (см. выше, п. 2.3; ниже, пп. 2.143, 80, 2.271, 2.277)? 1

Постановка подобных вопросов в тот момент, когда, наконец, наметился прогресс в попытках избавить гражданское население от некоторых побочных эффектов военных действий, может показаться своего рода «гуманитарной провокацией». Однако ставить их надо, поскольку в гуманитарной области прогресс, достигнутый в определенном направлении, нейтрализуется регрессом в другом.

И пусть военные упрекают нас в утопизме и в том, что из-за нас нет никакой возможности «спокойно наносить бомбовые удары», в том числе с применением «чистой» технологии…

b) Оружие, наносящее бесполезные или чрезмерные повреждения

2.128. Один из «основополагающих принципов» права вооруженных конфликтов 2 — запрещение применять такое оружие — обычно вызывает улыбку у профана 3. А нельзя ли в самом деле считать, что любой вред, причиненный оружием, является чрезмерным? Такая реакция, несомненно, продиктована в высшей степени гуманистическими соображениями, поскольку подразумевает полный отказ от насилия с применением оружия. Однако она плохо сочетается с тем фактом, что, хотим мы этого или нет, война существует, а право в определенных пределах допускает, что комбатанты наносят друг другу ранения и даже более или менее увлеченно убивают друг друга.

Так вот, среди норм, ограничивающих эту бойню, фигурирует запреще-

ние оружия, которое «без пользы увеличивает страдания людей, выведенных из строя» (Санкт-Петербургская декларация 1868 г., преамбула, четвертая мотивировка) или способно «причинить чрезмерный ущерб» (проект Брюссельской декларации от 27 августа 1874 г., ст. 13, е; Гаагская конвенция 1899 г. и Гаагское положение 1907 г., ст. 23, д; Дополнительный протокол I, ст. 35, п. 2; Конвенция ООН 1980 г., преамбула, третья мотивировка, и Протокол II к этой Конвенции, ст. 6, п. 2, Протокол II с поправками от 1996 г., ст. 3, п. 3; Бюллетень Генерального секретаря ООН «Соблюдение МГП силами ООН», п. 6.3–4) (о криминализации нарушений этой нормы см. ниже, п. 4.195).

2.129. Данная норма является обычной и применяется в немеждународных вооруженных конфликтах (Обычное МГП, норма 70).

2.130. Основание у этой нормы то же, что и у запрещения оружия, делающего смерть неизбежной: цель войны состоит в том, чтобы вывести неприятеля из строя, а не в том, чтобы заставить его страдать сверх того, что необходимо для достижения этой цели 1. Так, в 1899 г. во время дискуссии о принятии соглашения, запрещающего использование пуль «дум-дум», делегат Нидерландов заявил:

«Достаточно вывести из строя военнослужащего до конца кампании, а такой ущерб [какой причиняют пули «дум-дум»] не является необходимым» 2.

Именно на основании этого базового тезиса в соответствии с различными договорами были запрещены отдельные виды оружия: разрывные снаряды весом менее 400 граммов, пули «дум-дум», удушливые газы, яды, снаряды, осколки которых не могут быть обнаружены в теле человека при помощи рентгеновских лучей, лазерное оружие, противопехотные мины (см. ниже, пп. 2.150, 2.152, 2.155, 2.166, 2.207, 2.242). В некоторых учебниках по боевой подготовке в качестве примеров оружия, причиняющего излишние страдания, приводятся также дробовые охотничьи заряды, трассирующие пули, зазубренные штыки, пики с зазубренными наконечниками, пули неправильной формы, пули со стеклянным сердечником, пули с подпиленной или местами выбранной оболочкой 3.

2.131. В связи с запрещением использовать оружие, причиняющее излишние страдания, возникают два принципиальных вопроса:

—какова точка отсчета, начиная с которой оружие может рассматриваться как причиняющее излишние страдания? (1)

—применяется ли общее запрещение к видам оружия иным, чем те, которые были приведены в списке запрещенных ввиду чрезмерных страданий, причиняемых ими? (2)

1) Порог излишних страданий

2.132. Излишние страдания могут рассматриваться с двух точек зрения:

—либо как излишние страдания по отношению к искомому военному преимуществу;

—либо как излишние страдания по отношению к тем, которые причинены жертве для того, чтобы вывести ее из строя.

3 Эти запрещения присутствуют полностью или частично в немецких, австрийских, французских, нидерландских, шведских, швейцарских, итальянских, британских и американских учебниках; réf. in Règles en vigueur du droit international relatives à l’interdiction ou à la restriction de l’emploi de certaines armes, étude établie par le Secrétaire général des NU, Doc. ONU A/9215, vol. 1, 7 novembre 1973, pp. 227–228.

Таким образом, понятие излишних страданий в первом случае выступает как утилитарное, подчиненное преследуемой цели и исключительно интересу пользователя, а во втором оно носит медицинский характер, не зависящий от преследуемой цели и соотносимый только с ущербом, причиненным жертве.

2.133. В защиту утилитарной концепции неоднократно делались разного рода

заявления. Так, в записке Управления международного публичного права швейцарского министерства иностранных дел по поводу лазерного оружия говорится, что для ответа на вопрос о том, причиняет ли то или иное оружие излишние страдания,

«как правило, сравнивают воздействие соответствующего оружия с эффектом от применения традиционного оружия, имеющего, в принципе, аналогичное назначение (например, для поражения наступающей пехоты) и пытаются определить, соразмерен ли результат военному преимуществу, обеспечиваемому использованием данного оружия.

(…)

Оценка соразмерности состоит в сравнении причиненных повреждений с полученным военным преимуществом (…)» 1.

Аналогичным образом в рамках дебатов в Международном суде, в который от ВОЗ (1993 г.) и Генеральной Ассамблеи ООН (1994 г.) поступили запросы на консультативное заключение относительно законности применения ядерного оружия, некоторые государства, в том числе Великобритания, США и Россия, сочли, что принцип запрещения использования оружия, причиняющего чрезмерные страдания, требует,

«чтобы соизмерялись военное преимущество, приносимое использованием данного оружия, и страдания, которые это оружие способно причинить (…). Чем эффективнее оружие с военной точки зрения, тем меньше вероятность того, что причиняемые им страдания будут сочтены чрезмерными (…)» 2.

Суд не высказался по этому поводу, но, скорее, согласился с утилитарной концепцией, поскольку он определил «излишние страдания» как

«страдания, превышающие неизбежные, которые предполагает достижение законной военной цели»3.

Судья Гийом высказался еще яснее, подчеркнув, что

«ядерное оружие не может рассматриваться как незаконное только ввиду страданий, которые оно способно причинить. Помимо этого необходимо соизмерить эти страдания с «ожидаемым военным преимуществом» или с преследуемыми «военными целями» 4.

la CIJ. Analyse et documents, Paris, Economica, 1997, p. 275; pour la position analogue des E.-U. et de la Russie, см.: ibid., pp. 192–294.

2.134. Против утилитарной концепции резко выступил представитель Соломоновых островов. В своих письменных замечаниях он подчеркнул:

«Этот тезис (…) подчиняет оценку того, чрезмерны или нет страдания, причиненные использованием ядерного оружия, превратностям применяемой военной стратегии — иными словами, субъективному заключению лиц, руководящих военной деятельностью. Понятие «излишних страданий» зависит не от того, что считает хорошим или плохим конкретная армия с точки зрения военного преимущества, а от объективного определения страданий, испытываемых жертвами» 1.

Эта позиция, как нам представляется, больше соответствует духу нормы: действительно, утилитарная концепция превращает безусловное запрещение применять оружие, причиняющее излишние страдания, в относительный запрет, который подчинен стратегическим интересам того, кто использует это оружие, что подрывает указанную норму!

Достаточно тому, кто использует оружие, счесть, что оно позволяет ему получить определенное военное преимущество, чтобы применение этого оружия было узаконено, какими бы ни были причиняемые им страдания!

Этой утилитарной концепции, имеющей единственным основанием интерес того, кто использует тот или иной вид оружия, противостоит медицинская концепция, исходящая исключительно из интересов жертвы. Эта концепция соответствует абсолютному характеру запрещения и ограничивает его относительность одним только понятием «приемлемой боли». В этом случае проблема состоит в том, чтобы определить, где проходит грань между приемлемой и неприемлемой болью, исходя из интересов жертв оружия, а не тех, кто его применяет.

2.135. Медицинское исследование, проведенное Управлением санитарных операций МККК 2, имело целью определить критерии, позволяющие отличить оружие, причиняющее излишние страдания, от остальных видов оружия. Исходя, в частности, из полученных при обследовании более 8 тысяч пациентов статистических данных, касающихся типов последствий и уровня смертности в результате применения обычных видов оружия, авторы показывают, что оружие причиняет излишние страдания, если, как можно ожидать, его применение обязательно приведет к одному из следующих последствий:

—конкретная и постоянная инвалидность либо обезображивание. Для этого в качестве критериев принимаются тот факт, что оружие вызывает желудочно-кишечное кровотечение, требующее переливания крови, тот факт, что пострадавшего необходимо оперировать более трех раз в специализированном учреждении. Из результатов исследования следует, что пострадавшим в результате применения обычного оружия необязательно требуется переливание крови, что они не обязательно становятся инвалидами или обезображиваются на всю жизнь, что им не требуется больше трех операций,

которые могут быть проведены в неспециализированном медицинском учреждении общего профиля 3; или

1 Observations écrites, § 4.6, цит. по: Lanfranchi et Christakis, op. cit., p. 100.

2 The SIRUS Project, Towards a determination of which weapons cause «superfluous injury or unnecessary suffering», ed. by R. M. Coupland, Geneva, ICRC, 1997, 43 p.; Coupland, R. M., and Herby, P., «Review of the Legality of Weapons: a New Approach — The Sirus Project», RICR, 1999, pp. 583–592.

3 The SYRUS Project, op. cit, pp. 23–24.

—уровень смертности, превышающий 25 % на поле боя или 5 % в госпитале; такие уровни

смертности достигаются во время военных действий с применением обычного оружия 1; или

—ранения третьей степени по классификации МККК (то есть ранения, прорезающие кожный покров на глубину более 10 см и образующие полость) 2 у более чем 10 % жертв боевого столкновения 3;

—необратимые повреждения, для которых не существует известных лекарств или методов лечения 4.

Такой подход к понятию излишних страданий нам представляется более соответствующим букве и духу данной нормы, чем утилитарная концепция. Тем не менее службы здравоохранения Американской медицинской ассоциации подвергли критике это исследование на том основании, что, по их мнению, определять излишний характер страданий, а значит, и незаконность причиняющего их оружия — дело правительств, а не врачей… 5

2)Применение запрещения оружия, которое не поименовано конкретно в списке его запрещенных видов

2.136. Запрещение использовать оружие, причиняющее излишние страдания, носит общий характер. Теоретически, оно должно применяться к любому оружию, по поводу которого можно сказать, что оно причиняет излишние страдания. В самом деле, ряд видов оружия на этом основании стали предметом специального запрещения (пули «дум-дум», химическое оружие и т. д.). Применяется ли это запрещение к видам оружия иным, чем те, которые включены в список запрещенных? Этот важнейший вопрос встает не только по поводу такого необычного оружия, как ядерное, незаконность применения которого не была признана единогласно (см. ниже, п. 2.182), но и столь широко распространенного, как аме-

риканская винтовка М-16 или бельгийская F. N.C., стреляющие пулями калибра 5,56 мм с очень высокой начальной скоростью (более 950 м/с).

Следует напомнить, что у традиционных винтовок, состоящих на вооружении, пули имеют больший вес (калибр 7,5–8 мм), а их начальная скорость — около 700 м/с при достаточно стабильной траектории, так что они проходят через тело, не обязательно нанося слишком тяжелые ранения, поскольку телу передается всего 20% их кинетической энергии. Более легкие пули, используемые в некоторых современных винтовках (это означает, что при одном и том же весе военнослужащий может унести большее количество боеприпасов)6, должны выстреливаться с более высокой начальной скоростью, но даже она недостаточна для обеспечения стабильной траектории в момент поражения. В теле происходит своего