principy_prava_vooruzhennyh_konfliktov_2011

обеспечивающих защиту населения в целом (ст. 1–12, 27, 29–34, 47, 49, 51–53, 59, 61–77 и 143) и интернированных лиц в частности 1 (ст. 78–135). Международный суд применил соответствующие положения к оккупации Западного берега реки Иордан Израилем, подводя к заключению, что Западный берег реки Иордан в 2004 г. уже не был оккупирован! Суд заявил:

«Военные операции, приведшие к оккупации Западного берега реки Иордан в 1967 г., давно завершились, и остаются применимыми на этой оккупированной территории только те статьи Женевской конвенции IV, которые перечислены в третьей части ст. 6» 2.

Утверждение, что в 2004 г. Западный берег реки Иордан уже не был оккупированной территорией, оставляет ощущение чего-то сюрреалистического…

1.240. Ст. 3, b, Дополнительного протокола I упразднила годичный срок

вотношении применения всех статей Женевской конвенции IV на оккупированной территории: отныне не только Женевская конвенция IV целиком, но и три другие Женевские конвенции, а также Дополнительный протокол I применяются

вслучае военной оккупации независимо от ее продолжительности.

1.240а. Как и в случае с необезвреженными взрывоопасными пережитками войны, минами или кассетными боеприпасами (см. выше, п. 1.235 и сл.) имеются некоторые другие прямые последствия вооруженного конфликта, которые, как представляется, должны также попадать под действие права вооруженных конфликтов.

Когда в 2009 г. американские силы ушли из Ирака, завершив тем самым начавшуюся в 2003 г. интервенцию, встал вопрос о юридическом статусе находящихся

влагере Ашраф иранских беженцев, принадлежащих к Организации моджахеддинов иранского народа (ОМИН). Это были политические противники иранского режима фундаменталистского толка, установленного в Тегеране после свержения шаха в 1981 г. Члены ОМИН, который подверглись жестоким репрессиям

вИране 3, нашли убежище в Ираке в 1987 г. 4 Режим Саддама Хусейна, который воевал тогда с Ираном, приютил этих людей и вооружил их. Когда в апреле 2003 г. США и Великобритания напали на Ирак, ОМИН объявила о своем нейтралитете с самого начала конфликта и передала все свое вооружение силам коалиции («2139 танков, бронемашин, артиллерийских орудий, средств противовоздушной обороны и единиц автомобильной техники») 5. Разоруженные и не участвующие

ввоенных действиях члены ОМИН могли рассматриваться тогда как лица, находящиеся под защитой Женевской конвенции IV 1949 г. Поскольку они не являлись

гражданами Ирака, а их положение разоруженных гражданских лиц оказалось прямым результатом интервенции англо-американских войск в Ираке в 2003 г., было логично считать, что их положение по отношении к Ираку по-прежнему регулируется Женевской конвенцией IV. Именно такой позиции по этому вопросу придерживался Европейский парламент. Так, в 2007 г. его представители заявляли, что члены ОМИН, являющиеся на протяжении более 20 лет политическими беженцами в Ираке, «обладают правовым статусом «покровительствуемых лиц по смыслу Четвертой Женевской конвенции» 1; затем в 2009 г. Евросоюз потребовал от Ирака обращаться с членами ОМИН «в соответствии с обязательствами, вытекающими из Женевских конвенций». Эти заявления подтверждают, что МГП продолжает регулировать некоторые постконфликтные ситуации, которые связаны с конфликтом.

С. Конец плена и интернирования

1.241. Даже если окончились военные действия или перестал существовать оккупационный режим, может случиться так, что в тюрьмах или лагерях для интернированных останутся люди, задержанные в связи с конфликтом: Женевские конвенции (I, ст. 5; III, ст. 5; IV, ст. 6) предусматривают, что их положения будут применяться к этим лицам до момента их окончательного освобождения и окончательной репатриации. Дополнительный протокол I (ст. 3, b) провозглашает тот же принцип, но предусматривает и еще одну возможность — репатриацию этих лиц или их поселение в стране, которую они выберут (см. ниже, п. 2.409). Например, несмотря на то что американская интервенция в Панаме в декабре 1989 г. — январе 1990 г. длилась всего лишь несколько недель, захваченные в плен в результате конфликта и помещенные в тюрьму панамские военные, в частности генерал Норьега, против которого в США возбуждено уголовное дело за контрабанду наркотиков, сохраняют статус военнопленных, и МККК настаивает на своем праве их посещать 2 в соответствии со ст. 126 Женевской конвенции III.

После окончания войны в Кувейте несколько тысяч иракских военнопленных, находившихся в Саудовской Аравии и отказавшихся вернуться в Ирак, стали беженцами, на которых распространяется действие Женевской конвенции IV 3; их разместили в лагере Рафха. Когда в 1993 г. Саудовская Аравия предложила МККК закрыть его отделение в Эр-Рияде, МККК напомнил, что он по-прежнему уполномочен предоставлять защиту этим беженцам в соответствии с Женевской конвенцией IV 4. И действительно, с юридической точки зрения МККК мог ссылаться на ст. 10–11 и 143, на основании которых он наделялся различными полно-

мочиями, позволяющими оказывать гуманитарную помощь и контролировать

1 European Parliament Resolution, adopted 12 July 2007, http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?Type= TA&Reference=P6-TA-2007-0357&language=EN

соблюдение отдельных положений Конвенции; в соответствии со ст. 6 (ч. 3 и 4) Конвенции эти статьи продолжают применяться.

Что бы ни говорили США 1, положение лиц, заключенных в Гуантанамо в результате афганского конфликта (2001–2002) продолжает регулироваться Женевской конвенцией III, хотя на территории Афганистана военные действия больше не ведутся.

1.242. Те же принципы применяются и в случае немеждународного вооруженного конфликта — это подтверждает ст. 2, п. 2, Дополнительного протокола II, в которой говорится, что лица, лишенные свободы «по причинам, связанным с таким конфликтом», а также те лица, которые подвергаются лишению свободы по тем же причинам после конфликта, пользуются защитой, предусмотренной ст. 5 и 6, до конца периода такого лишения свободы. В решении Апелляционной камеры МТБЮ также указывается, что «применяемые нормы, несомненно, действуют и после окончания собственно военных действий» 2. Она также заявила:

«Международное гуманитарное право применяется с момента возникновения вооруженных конфликтов и продолжает применяться после окончания военных действий до заключения общего мира или, в случае внутренних конфликтов, до достижения мирного урегулирования» 3.

При этом, как мы видели, данное утверждение никак не влияет на применение некоторых норм права вооруженных конфликтов, защищающих лиц, затрагиваемых конфликтом.

*

**

1.243. Как же быть с прекращением применения договоров и обычаев, в отношении которых ничего на этот счет не говорится (например, Гаагские конвенции 1907 г.)? Применение этих норм обусловлено наступлением вооруженного конфликта — значит, должно быть обусловлено и прекращение их применения: окончание вооруженного конфликта означает прекращение применения норм. Однако по примеру того, что специально предусмотрено Женевскими конвенциями и Дополнительным протоколом I, и с учетом идентичности мотивов эти нормы должны, как и раньше, применяться к некоторым последствиям конфликта. Так, в случае немеждународного вооруженного конфликта лица, арестованные по причинам, связанным с конфликтом, должны, по нашему мнению, находиться под защитой применяемых к этому конфликту положений все то время, в течение которого они пребывают в заключении, независимо от того, что могут при-

меняться более благоприятные нормы (в отношении прав человека ср. ст. 5, п. 2, Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г.).

ГЛАВА ВТОРАЯ

ОСНОВНЫЕ «СОДЕРЖАТЕЛЬНЫЕ» НОРМЫ ПРАВА ВООРУЖЕННЫХ КОНФЛИКТОВ 1

Песнь любви, а не бряцание оружием.

Э. Анри

2.1.Женевские конвенции 1949 г. содержат 429 статей, два Дополнительных протокола — 128 статей и приложения, что по объему более или менее соответствует бельгийскому Уголовному кодексу. А ведь кроме этого есть еще Гаагские конвенции 1907 г. и 1954 г., Конвенция ООН 1980 г. и 161 норма обычного международного права и т. д. Это дает представление о богатстве и, естественно, сложности права вооруженных конфликтов. Объем данной книги не позволяет детально проанализировать его нормы, поэтому мы ограничимся изучением основных элементов этого права, отдавая себе отчет о пробелах, неизбежных при таком подходе. Чтобы их восполнить, читатель должен помнить, что настоящей «Библией» права вооруженных конфликтов являются комментарии юристов МККК к Женевским конвенциям 1949 г. и Дополнительным протоколам к ним — на эти комментарии мы будем часто ссылаться впоследствии.

2.2.В своей замечательной работе «Принципы международного гуманитарного права» Жан Пикте пишет:

«Старый девиз права войны: «Причини неприятелю весь возможный ущерб» уступил место новому закону: «Не причиняй неприятелю больший ущерб, чем этого требует цель войны» 2.

Все же эту схематизацию истории права вооруженных конфликтов не следует воспринимать слишком буквально: как мы смогли констатировать, уже в глубокой древности теория глобальной войны практически сосуществовала с доктринами, направленными на обуздание насилия (см. выше, п. 9 и сл.). Кроме этого,

насилие, даже ограниченное военной необходимостью, может выйти далеко за пределы того, что допускается правом. Действительно, требования войны, как они видятся стратегам, способны стать источником настоящих безумств: именно

1 Bibl.: DINSTEIN, Y., The Conduct of Hostilities under the law of International Armed Conflict, Cambridge Univ. Pr., 2004, 296 p.

2 Op. cit., p. 30.

стремление достичь определенных военных целей привело США к использованию атомного оружия в Хиросиме и Нагасаки!

2.3. Конечно, Жан Пикте имеет в виду совсем не это. Он, кстати, поясняет свою мысль, выводя из вышеприведенной формулы два важнейших принципа права вооруженных конфликтов:

—в момент столкновения выбор средств причинения ущерба противнику не является неограниченным;

—обращение с лицами, оказавшимися во власти неприятеля, должно быть гуманным 1.

Первый принцип, фигурирующий в основном в ст. 22 Гаагского положения, ст. 35, п. 1, Дополнительного протокола I, и п. 6.1 Бюллетеня Генерального секретаря ООН, составляет основу так называемого гаагского права (см. выше, п. 1.4). Этот принцип включает в себя другой классический принцип права вооруженных конфликтов: принцип соразмерности. Последний запрещает воюющим любое действие, которое, будучи дозволенным in abstracto, оказалось бы недозволенным in concreto ввиду своей чрезмерности, то есть ввиду того, что оно не принесло бы реальной стратегической выгоды совершившей его стороне. Сформулированный еще Наполеоном 2 и кодифицированный Ф. Либером под рубрикой «военная необходимость» (ст. 14–16 «Инструкций полевым войскам США» от 24 апреля 1863 г.) этот принцип запрещает, в частности, бесполезные разрушения (Гаагское положение, ст. 23, ж; Устав Международного военного трибунала в Нюрнберге, ст. 6, b, in fine; Женевские конвенции: I, ст. 50; II, ст. 51; IV, ст. 147, in fine) или чрезмерные разрушения (Дополнительный протокол I, ст. 51, п. 5, b; 56; 57, п. 2, а, b; 85, п. 3, b, с) по отношению к искомому результату 3. Апелляционная камера МТБЮ заключила, что

«запрещено применять силу без пользы или необдуманно, и воюющий имеет право использовать силу лишь в объеме, строго необходимом для победы над неприятелем»4 [примечание не приводится].

Второй принцип — принцип гуманности 5 — присутствует, в частности, в статьях Женевских конвенций 1949 г.: ст. 3, общей; I, ст. 12; II, ст. 12; III, ст. 13; IV, ст. 27; в ст. 11 Дополнительного протокола I, ст. 4 Дополнительного протокола II (а также во многих других документах) и лег в основу так называемого женевского права (см. выше, п. 1.4). Этот принцип, который иногда называют «законом наименьшего зла», означает, среди прочего, как пишет тот же Ж. Пикте,

1 Bibl.: DINSTEIN, Y., The Conduct of Hostilities under the law of International Armed Conflict, Cambridge Univ. Pr., 2004, 296 p.

2Цит. по: Best, G., «The Restraint of War in Historical and Philosophical Perspective», in Essays in Honour of F. Kalshoven, op. cit., p. 15.

3 Ср.: Kwakwa, E., The International Law of Armed Conflict: Personal and Material Fields of Application, Dordrecht, Kluwer-Nijhoff, 1992, pp. 38–39; Green, L. C., «What one may do in combat — Then and Now», in Essays in Honour of F. Kalshoven, op. cit., pp. 270, 286–287.

4 TPIY, aff. IT-95-14/2-A, Kordic et Cerkez, 17 déc. 2004, § 686.

5 KWAKWA, op. cit., pp. 34–38.

«что лучше взять в плен, чем ранить, и лучше ранить, чем убить, что следует делать все возможное для того, чтобы пощадить некомбатантов, что наносимые ранения должны быть наименее тяжкими… и болезненными, а условия плена должны быть приемлемыми, насколько это возможно» 1 (другую формулировку этого принципа см. ниже, п. 2.114, 80).

По мнению Верховного суда Израиля, закон наименьшего зла вкупе с соотнесением выбора средств с преследуемой целью выступает в качестве одного

из критериев принципа соразмерности:

«Средства, используемые административным органом, должны причинять лицу наименьший возможный вред. Из спектра средств, которые могут быть применены для выполнения задачи, выбирать следует наименее вредоносные» 2.

Именно в силу этого принципа Верховный суд Израиля высказался против избранной линии прохождения 40-километрового участка стены, которую Израиль собирался возвести на палестинской территории. В результате ее строительства примерно 35 тысяч крестьян оказались бы отрезанными от своих наделов площадью 30 тыс. дунамов (примерно 3000 га): ущерб, причиненный местному населению, был явно несоразмерен потребностям обеспечения безопасности, на которые указывало израильское военное командование 3.

2.4. Отметим, что, хотя на беглый взгляд может показаться, что принципы соразмерности и гуманности принадлежат по большей части, соответственно, первый — к гаагскому праву (ведение военных действий), а второй — к женевскому (обращение с лицами, оказавшимися во власти неприятеля), оба тем не менее переходят из одной категории в другую. Между их сферами применения нет разграничительной линии, и было бы нелепостью считать, что принцип гуманности чужд гаагскому праву, а принцип соразмерности не применим к женевскому праву.

Например, оговорка Мартенса (см. ниже, п. 3.1), формулирующая принцип гуманности в той мере, в какой она напоминает о том, что

«население и воюющие остаются под охраною… начал международного права, поскольку они вытекают… из законов человечности…» (преамбула IV Гаагской конвенции 1907 г., восьмая мотивировка) (курсив автора),

применяется как к гаагскому, так и к женевскому праву. Аналогичным образом запрещение использовать оружие, причиняющее «излишние страдания» (см. ниже, п. 2.128 и сл.), является нормой (принципом соразмерности) гаагского права, но истоки его — в элементарных принципах гуманности.

Принцип соразмерности, присутствующий в различных положениях женевского права (например, в Женевских конвенциях: III, ст. 126, ч. 2; IV, ст. 127, ч. 1; IV, ст. 143, ч. 3), ни в коем случае не свойственен исключительно праву вооруженных конфликтов. Он наличествует также в jus contra bellum 1, в праве ответственности 2 и смыкается в более широком плане с принципами добросовестности

инедопущения злоупотребления правом.

Вдействительности гуманность и соразмерность — всего лишь правила, исхо-

дящие из здравого смысла, которыми следует проникнуться, толкуя и применяя не только нормы права вооруженных конфликтов, но и многие другие правовые нормы.

Раздел 1.

НОРМЫ ВЕДЕНИЯ ВОЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ (ГААГСКОЕ ПРАВО)

Ты ничего не видел в Хиросиме

М. Дюрас

2.5.Гаагское право можно свести к одной простой формуле: не нападать на кого попало, на что попало и как попало. Это означает наличие трех ограничений на ведение военных действий: ratione personae, ratione materiae и ratione conditionis 3. Следовательно, право вооруженных конфликтов неявным образом признает законность вооруженного насилия, направленного против лиц и имущества, но при условии соблюдения определенных рамок. В отличие от преды-

дущих изданий мы не будем здесь рассматривать соответствующие нормы, подразделяя их на две традиционные категории: международные вооруженные конфликты, с одной стороны, и внутренние вооруженные конфликты — с другой. Учитывая растущее сближение норм, применимых как к первым, так и ко вторым, хотя они пока и не полностью сливаются друг с другом, мы будем указывать непосредственно для каждой нормы, применяется ли она к какой-либо одной или к обеим категориям вооруженных конфликтов.

2.6.Как мы уже подчеркивали (см. выше, п. 1.224 и сл.), право вооруженных конфликтов, в принципе, применяется только к отношениям между воюющими

сторонами, а не к отношениям между одной из воюющих сторон и лицами, связанными с ней долгом верности. Это ограничение ratione personae сферы приме-

1 Greenwood, Chr., «Self-Defence and the Conduct of International Armed Conflict», Essays in Honour of S. Rosenne, Dordrecht, Nijhoff, 1988, pp. 277–282.

нения права вооруженных конфликтов, очевидно, касается гаагского права. Так, из ст. 49, п. 1, Дополнительного протокола I следует, что последний применяется исключительно к «нападениям», то есть актам насилия одной из воюющих сторон «в отношении противника» (курсив автора).

Означает ли это, что военные акции того или иного воюющего государства против собственного населения не подпадают под действие ни одной правовой

нормы? Ответ на этот вопрос, конечно, будет отрицательным сразу по нескольким причинам:

1о Ст. 49, п. 2, Дополнительного протокола I уточняет, что положения этого документа, касающиеся нападений, применяются в отношении воюющей стороны с собственной территорией, когда последняя находится «под контролем противной стороны». Иначе говоря, нормы, ограничивающие или запрещающие нападения одного воюющего государства на другое, применимы и к случаям, когда территория одного из них занята другим. Если одна сторона не имеет права нападать на атомные электростанции противника, ей не позволено нападать и на собственные АЭС, оказавшиеся в руках неприятеля, на том основании, что они принадлежат нападающей стороне.

2о В более общем плане позволительно задать следующий вопрос: если воюющая сторона совершает в отношении собственной территории или собственного населения действия, которые считались бы недозволенными

вотношении противника, не вступает ли она ipso facto при определенных обстоятельствах во внутренний конфликт со своим населением? Причем

втакой конфликт, который подпадает под действие норм, ограничивающих или запрещающих отдельные виды поведения в немеждународных вооруженных конфликтах.

3о Во всяком случае, если право вооруженных конфликтов специально не регулирует некоторые ситуации, это не означает, что последние находятся за пределами любой юридической нормы: такие ситуации продолжают регулироваться, в частности, оговоркой Мартенса (см. ниже, п. 3.1), поэтому можно считать, что факт совершения воюющей стороной нападений, которые были бы запрещены, будь они направлены против другой воюющей державы, на собственную территорию или свое население, явился бы нарушением

«начал международного права, поскольку они вытекают из установившихся между образованными народами обычаев, из законов человечности и требований общественного сознания».

К тому же подобные действия могли бы составить «преступления против человечности» (см. ниже, п. 4.239).

4о Рассматривая ограничения ratione personae, ratione materiae и ratione conditionis, применяемые к ведению военных действий, следует помнить, что для духа международного гуманитарного права интересы жертв важнее, чем интересы воюющих держав (ср. выше, п. 1.157).

I.ОГРАНИЧЕНИЯ RATIONE PERSONAE

2.7.Эти ограничения фигурируют в основном в Санкт-Петербургской

декларации 1868 г., Гаагском положении 1907 г., Гаагской конвенции 1954 г. и Дополнительном протоколе I 1977 г. Если не указано иное, для этих ограни-

чений безразлична юридическая принадлежность театра военных действий

той или иной воюющей стороне. Оккупирующая держава, равно как и держава оккупированная, обязаны соблюдать в отношении неприятеля ограничения, предусмотренные нормами, касающимися ведения военных действий, независимо от того, принадлежит ли им по праву контролируемая ими территория или нет: такое различие не проводится нормами, касающимися средств и методов ведения военных действий, которые предназначены исключительно для защиты жертв.

При этом существуют и конкретные обязанности нападающей стороны (А) и обороняющейся стороны (В), но это различие между нападающей и обороняющейся стороной носит чисто фактический и военный характер, и его ни в коем случае нельзя приравнивать к юридическому различию между агрессором

ижертвой агрессии, проводимому jus contra bellum.

А.Обязанности нападающей стороны

1. Запрещение нападать на гражданских лиц

а) Источники нормы

2.8. Запрещение нападать на гражданских лиц, выступающее как выражение принципа проведения различия, — очень старая норма. Первым многосторонним

договором, в котором она присутствовала, была Санкт-Петербургская декларация, где во второй мотивировке четко определяется, что

«единственная законная цель, которую должны иметь государства во время войны, состоит в ослаблении военных сил неприятеля».

Она присутствует также:

—в ст. 25 Гаагского положения и ст. 1 Гаагской конвенции IX 1907 г. о бомбардировании морскими силами во время войны, поскольку эти положения запрещают нападения на необороняемые местности и жилища;

—в резолюции от 30 сентября 1928 г., в которой Ассамблея Лиги Наций запретила рассматривать гражданское население в качестве военной цели;

—в резолюциях 2444 (XXIII) и 2675 (XXV), принятых Генеральной Ассамблеей ООН соответственно 19 декабря 1968 г. и 9 декабря 1970 г.;

—в ст. 48 и 51 Дополнительного протокола I (о криминализации нарушений этой

нормы см. ниже, п. 4.128);

—в различных резолюциях Совета Безопасности 1 и Генеральной Ассамблеи ООН 2.

Обычный характер этой нормы не вызывает сомнений 3 (Обычное МГП, норма 1).

2.9. Данная норма применяется в немеждународных вооруженных конфликтах, о чем свидетельствует целый ряд источников: оговорка Мартенса (см. ниже, п. 3.1) 4, резолюция 2444 (XXIII) ГА ООН, касающаяся «всех вооруженных конфликтов» и упоминающаяся в различных резолюциях, принятых впоследствии 5, ст. 13 Дополнительного протокола II, ст. 8, п. 2, e, i, Статута МУС.

Такая же позиция обнаруживается и в практике. Так, в 1971 г. Генеральная Ассамблея ООН без колебаний осудила Португалию за «массовые бомбардировки гражданского населения и беспощадное и массовое уничтожение деревень

иимущества» и за использование «химических веществ в колониальных войнах против народов Анголы, Мозамбика и Гвинеи (Бисау)» 6 несмотря на то, что национально-освободительные войны тогда еще не были явным образом возведены в ранг международных вооруженных конфликтов.

В1986 г. генеральный прокурор Колумбии, выступая в Палате депутатов, квалифицировал штурм занятого повстанцами Дворца юстиции в Боготе колумбийскими войсками как нарушение международного права и международного гуманитарного права 7.

В1988 г. Великобритания заявила, говоря о применении газов эфиопскими войсками против повстанцев и вооруженными силами Ирака против курдов, о своем осуждении «использования химического оружия где бы то ни было»

и«любого нарушения Протокола 1925 г.» 8. МККК сформулировал свою пози-

цию еще более четко и, имея в виду также применение химического оружия в Халабадже (Курдистан), напомнил о том, что:

§ 13; TPIY, aff., IT-01-42-AR72, Strugar et al., 22 nov. 2002, § 10; id., aff. IT-98-29-T, Galic, 5 déc. 2003, § 19; Comm. IADH, aff. 11.137, Abella, 18 nov. 1998, § 177; Eritrea/Ethiopia Claims Commission, Partial Award-Western front, Eritrea’s Claims 1, 3, etc., § 95, 19 Dec. 2005, www. pca-cpa.org/

4 Jakovljevic, B., «Rules of Combat, Limitation ratione personae: Protection of Wounded, Sick and Medical Personal in Non International Armed Conflicts», Ybk of the International Institute of Humanitarian Law, 1989, p. 186; Ср. в то же время: Obradovic, K., «Les règles du droit international humanitaire relatives à la conduite des hostilités en période de conflit armé non international», ibid., p. 105.