principy_prava_vooruzhennyh_konfliktov_2011

ЧЕМ ОБУСЛОВЛЕНО ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА ВООРУЖЕННЫХ КОНФЛИКТОВ? 151

по смыслу ст. 3, g, этого определения 1 и что эти акты носили «столь серьезный характер», что их можно было приравнять к актам применения силы со стороны вооруженных сил, участвующих в военных действиях. Элементы вооруженной агрессии одного государства против другого были налицо.

Когда Великобритания и США заявили на заседании Совета Безопасности 7 октября 2001 г., что принятые против Афганистана меры «носили характер

самообороны и были направлены против террористов и тех, кто их укрывает», председатель СБ сообщил журналистам, что «члены Совета Безопасности выразили удовлетворение докладом, представленным США и Великобританией» 2. Соглашаясь с тезисом самообороны, Совет Безопасности ООН неявным образом поддерживал мысль о том, что террористические акты 11 сентября представляли собой вооруженную агрессию и, следовательно, являлись международным вооруженным конфликтом 3.

За исключением этого особого случая, когда участие государства в террористическом акте позволяет считать это фактором, провоцирующим войну, было бы неправильно в целом приравнивать терроризм к ситуации вооруженного конфликта, оправдывающей принятие государством, пострадавшим от таких действий, мер, квалифицируемых как «самооборона» 4, как это было в случае немеждународных вооруженных конфликтов (см. выше, п. 1.77). Так же было бы неправильно приравнивать «войну против терроризма» к вооруженному конфликту в тех случаях, когда сторона, противостоящая государству, не ведет открытых военных действий. То, что мы называем войной против терроризма, не что иное, как совокупность мер, принимаемых государством с использованием сил полиции и сил безопасности для предупреждения и пресечения террористических актов. Здесь, с технической точки зрения, речь не может идти о существовании вооруженного конфликта. Если исходить из противоположной точки зрения, можно допустить совершение различного рода нарушений: в предполагаемого врага можно стрелять на поражение, арестовывать его и содержать под стражей без соблюдения законной судебной процедуры 5 и т. д.

1.96b. А как же обстоят дела, если вооруженные силы государства А вступают в бой на территории государства В (с его разрешения) с группами повстанцев или мятежников? Является ли международным конфликт между А и повстанцами В? По-видимому, на этот вопрос можно ответить утвердительно, если повстанцы из государства В желают представлять это государство: принцип невмешательства во внутренние дела государства не позволяет третьему государству решать, кто является «подлинным» представителем первого (см. выше, п. 1.77, а также

ниже, п. 1.107). При этом необходимо, чтобы повстанцы отвечали следующим критериям: это должны быть организованные вооруженные группы, находящиеся под ответственным командованием, которые, кроме того, можно легко опознать (см. выше, п. 1.74 и сл.). Именно при наличии этих признаков допустимо говорить о том, что они представляют государство хотя бы частично и что конфликт между ними и третьим государством является международным.

Во время конфликта в Тиморе (1999–2000) считалось, что конфликт между ИНТЕРФЕТ (межнациональные силы ООН в Восточном Тиморе) и проиндонезийским ополчением (его члены боролись на Тиморе против независимости этой территории) не был международным, так как участники ополчения не отвечали условиям, изложенным в ст. 43 ДП I 1. Этот аргумент неубедителен: независимо от того, стоял ли вопрос о применимости ДП I или нет, в данном случае (Португалия, государство официально ответственное за Восточный Тимор, — см. ниже, п. 1.142, присоединилась к ДП I в 1992 г., однако вытекающими из него обязательствами не были связаны ни Индонезия, ни Восточный Тимор, который в то время не обрел еще статуса государства, ни силы ИНТЕРФЕТ) важно отметить, что критерии, предусмотренные ст. 43, касаются вопроса о праве на статус комбатанта, а не вопроса квалификации конфликта.

1.96с. Что будет, если вооруженные силы государства А, ведущего боевые действия против государства В, вступают в столкновения с советниками или военными специалистами третьего государства, которых использует государство В? Применимо ли к этой ситуации право вооруженных конфликтов в отношениях между государством А и третьим государством?

В условиях конфликта, который, как предполагается, носит межгосударственный характер, этот вопрос вряд ли имеет практическое значение: в ходе вооруженного конфликта между А и В — а он в любом случае является междуна-

родным — на все лица, оказавшиеся втянутыми в конфликт в силу своего присутствия на территории одной из сторон в конфликте, распространяется действие норм права вооруженных конфликтов, независимо от того, гражданами какого государства они являются. Дело в том, что конвенции по праву вооруженных конфликтов являются обязательными для «каждого участника в отношении всей его территории» (Венская конвенция о праве международных договоров, ст. 29) и что эти конвенции должны применяться ко всем жертвам конфликта

«без всякой дискриминации по причинам расы, цвета кожи, религии или веры, пола, происхождения или имущественного положения или любых других аналогичных критериев» (ст. 3, общая для четырех Женевских конвенций 1949 г.).

И хотя критерий гражданства не упоминается в приводимом выше отрывке ст. 3, считается, что он входит в число «любых других аналогичных критериев» 2 (о применении к международным вооруженным конфликтам норм ст. 3, общей,

ЧЕМ ОБУСЛОВЛЕНО ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА ВООРУЖЕННЫХ КОНФЛИКТОВ? 155

имело бы смысл ограничить сферу применения этого положения случаями изолированных столкновений минимального масштаба, когда одновременно присутствуют оба критерия:

1° Противоборствующие силы на самом деле действуют от имени своих стран происхождения. Если конфликтное отношение имеет место только между неконтролируемыми группировками двух различных государств, вне любого

контекста вооруженного конфликта, ст. 2, общая, не применяется.

2° Нападая на группировки одного государства, вооруженные формирования другого государства в действительности нападают на само государство; таким образом, столкновение с формированиями первого государства является следствием animus belli второго против первого. Если это намерение одного государства вести борьбу против другого отсутствует, общая ст. 2 не должна более применяться. Выявление «воинственных намерений» будет зависеть от конкретных обстоятельств. Наличие таких намерений должно предполагаться, когда одно государство вторгается на территорию другого, даже если первое утверждает, что у него нет никаких воинственных намерений в отношении второго (см. выше, п. 1.95). Напротив, в случае изолированных, точечных и вторичных инцидентов наличие среди побудительных причин одной из сторон animus belli, оправдывающего применение общей ст. 2, следует определять в каждом конкретном случае, исходя из относящихся к нему конкретных фактов. Например, если вооруженные формирования одного государства захватывают и удерживают вооруженные формирования другого государства в результате сугубо единичного инцидента (уголовное правонарушение, допущенное вторыми по случаю дозволенного перехода на территорию первого), трудно будет утверждать, что захваченные лица имеют право на статус военнопленных…

1.100. Иногда доктрина оперирует понятиями «главные воюющие стороны», «второстепенные воюющие стороны» и «совоюющие стороны», но определены они недостаточно точно.

Главные воюющие стороны — государства, в полной мере участвующие в вооруженном конфликте 1, например США и Великобритания в афганском (2001) и иракском (2003–2004) конфликтах.

Второстепенные воюющие стороны — государства, оказывающие ограниченную помощь главным воюющим сторонам, в том числе, предоставляя им финансы, снаряжение, доступ на свою территорию или даже ограниченные воинские контингенты 2 — например, коалиционные силы, присутствовавшие в Ираке в 2003–2004 гг., иные, нежели войска США и Великобритании.

Совоюющие стороны — государства, принимающие активное участие в конфликте, поддерживая одну из сторон, не обязательно являющиеся при этом союзниками, поскольку их цели отличны от тех, что преследует сторона, которой они оказывают поддержку.

1 LAUTERPACHT, H., Oppenheim’s International Law, II, 1935, p. 206. 2 Ibid.

Так, в Первой мировой войне США квалифицировались как ассоциированная держава со статусом совоюющей стороны с момента их вступления в войну в 1917 г. 1

В 1943 г. маршал Бадолио, представлявший Италию после падения режима Муссолини, объявил войну Германии, что, по словам представителей США и Великобритании, превратило Италию в «совоюющее государство в войне с Германией» 2.

Иными словами, совоюющее государство — аналог второстепенного воюющего государства, сражающегося на стороне главного воюющего государства.

Хотя эти понятия не были детально проработаны в практическом плане, они могут в определенной степени повлиять на юридическое положение лиц, числящихся за совоюющим государством, по отношению к воюющей стороне (см. ниже, п. 1.225).

2.Вооруженный конфликт носит внутренний характер, но по его поводу признается состояние войны

1.101. Признание состояния войны — акт, посредством которого либо правительство страны, на территории которой имеет место вооруженный конфликт, признает, что последний является войной, подпадающей под действие всей совокупности законов и обычаев войны, либо правительство третьего государства заключает, что данный конфликт — война, в отношении которой оно намерено занять нейтральную позицию 3.

В обоих случаях основное последствие признания состояния войны таково: инициатор этого акта приравнивает вооруженный конфликт, являющийся a priori внутренним, к международному вооруженному конфликту, что означает для него принятие на себя обязательства применять к этому конфликту все право войны без изъятий (ср. ниже, п. 1.119).

1.102. Хотя, на первый взгляд, и кажется, что признание состояния войны порождает права и обязанности для того, кто выдвинул это предложение (субъективистский тезис), часто возникал вопрос, не является ли оно на самом деле всего лишь декларацией прав и обязанностей (объективистский тезис).

Не вдаваясь в детали этого вопроса, по которому не существует никакой писаной регламентации, заметим только, что и доктрина, и практика не игнорируют оба тезиса. Так, еще в XVIII в. Ваттель придерживался тезиса объективистского характера, утверждая, что существования гражданской войны достаточно для того, чтобы применять к ней всю совокупность законов и обычаев войны. Он писал:

«Каждый раз, когда многочисленная партия считает себя вправе оказать сопротивление верховной власти и берется за оружие, война между ними должна вестись так же, как между двумя различными государствами» 4.

ЧЕМ ОБУСЛОВЛЕНО ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА ВООРУЖЕННЫХ КОНФЛИКТОВ? 157

Кальво и Фиоре придерживались аналогичных взглядов 1. Верховный суд США высказался в том же духе по поводу гражданской войны в США — это суждение часто цитируется:

«Гражданскую войну никогда не объявляют торжественно; она становится таковой в силу случайных факторов: численности, силы и организованности людей, которые ее начали и ведут. Когда мятежная сторона занимает и удерживает военными средствами часть территории, провозглашает свою независимость, отказавшись от своего долга верности, располагает организованными вооруженными силами и начинает военные действия против своей бывшей верховной власти, международное сообщество признает стороны в качестве воюющих, а конфликт — в качестве войны» 2.

Напротив, Ш. Зоргбибе, являющийся приверженцем субъективистского тезиса, видит в признании состояния войны чисто факультативный акт, который один способен повлечь за собой применение к конфликту всей совокупности законов и обычаев войны 3.

Субъективистский тезис лучше соответствует относительности международного права (зато находится в противоречии с принципом главенства интересов жертв). Отсюда следует, что признание состояния войны есть относительный акт: когда он исходит от законного правительства, он не связывает третьи страны, и наоборот 4.

1.103. Является ли состояние войны результатом действительного существования конфликта или его недвусмысленного признания, его главное последствие состоит в том, что оно обязывает не только правительство, но и мятежную сторону применять законы войны 5.

До возникновения состояния войны восставшие полностью подчиняются внутреннему правопорядку, а следовательно, действующим уголовным законам во всей их строгости, в том числе чрезвычайному режиму как следствию возможного установления правительством осадного положения.

1.104. В настоящее время институт признания состояния войны ушел в прошлое 6: по сравнению с прошлым его польза в юридическом плане стала менее очевидной, так как немеждународные вооруженные конфликты в любом случае подпадают под действие минимальных норм права вооруженных конфликтов и норм, относящихся к правам личности (см. ниже, п. 1.170 и сл.). В политическом же плане государства относятся к нему резко отрицательно, видя в нем препятствие к осуществлению ими функций подавления и своего рода узаконение восстания на международном уров-

не 1. На практике в современной истории нельзя обнаружить ни одного примера явно выраженного признания состояния войны. Последний по времени случай относится к англо-бурской войне (1899–1902) 2 и ограничивается конфликтными отношениями между Оранжевым свободным государством, Южно-Африканской Республикой (Трансваалем) и Великобританией, обладавшей по отношению к ним верховной властью. Отметим в то же время, что с британской стороны признание состояния войны не распространялось на мятежных буров, проживавших в колониальных провинциях Капской и Наталь 3. С тех пор встречаются исключительно толкования доктриной тех или иных позиций государств или правительств, которые приравниваются к формам неявного признания состояния войны 4.

Таким образом, приравнивание немеждународного вооруженного конфликта к международному вооруженному конфликту посредством признания состояния войны выглядит в настоящее время как в высшей степени теоретическая возможность.

3.Вооруженный конфликт — внутренний, но имеет место вмешательство одного или нескольких иностранных государств

1.105. Представим себе такой гипотетический случай: на территории того или иного государства разворачивается внутренний вооруженный конфликт между правительственными силами и повстанцами или между организованными вооруженными группами. Если одно или несколько третьих государств вмешиваются в этот конфликт в интересах одной или обеих сторон, приведет ли такое вмешательство к интернационализации конфликта? На практике этот вопрос порождает два других вопроса:

—какова должна быть степень вмешательства, чтобы имел место международный конфликт между вмешивающимся государством и стороной, против которой направлено вмешательство? Этот вопрос касается степени иностран-

ного вмешательства (а);

—придает ли иностранное вмешательство международный характер всему конфликту или только конфликтным отношениям между вмешивающимся третьим государством и стороной, против которой направлено вмешательство? Этот вопрос касается степени интернационализации конфликта (b).

Поскольку эти вопросы никогда не были предметом кодификации в международном праве, предлагаемые нами ответы — всего лишь экстраполяции, выведенные из различных норм, практики и доктрины.

1 Mallein, op. cit., pp. 469–474.

2 Цит. по: Cassesse in The New Humanitarian Law of Armed Conflict, Proceedings of the 1976 (Pisa) and 1977 (Florence) Conferences, ed. by A. Cassese, Napoli, Ed. Scientifica S. R. L., 1980, p. 26.

3 Ср: Dugard, J., «The Treatment of Rebels in Conflicts of a Disputed Character: the Anglo-Boer War and the «ANC-Boer War» Compared», Essays in Honour of F. Kalshoven, op. cit., pp. 448–450.

4 Mallein, op. cit., pp. 465–469; Detter de Lupis, op. cit., p. 35, ed. 2000 p. 40; pour la guerre d’Espagne, см.: David, E., «La condition juridique des volontaires belges pendant la guerre d’Espagne», Rev. belge d’hist. cont., 1987, pp. 58–59.

ЧЕМ ОБУСЛОВЛЕНО ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА ВООРУЖЕННЫХ КОНФЛИКТОВ? 159

а) Степень иностранного вмешательства

1.106. Прежде чем определять пороговый уровень, начиная с которого иностранное вмешательство может интернационализировать конфликт, следует выяснить, что понимается под вмешательством? В различных резолюциях Генеральная Ассамблея Организации Объединенных Наций с большей или меньшей точностью определила понятие незаконного вмешательства 1. Однако вопрос, который

нас в данном случае занимает, касается законности вмешательства не в большей степени, чем применение права вооруженных конфликтов затрагивает законность применения силы (см. ниже, п. 3.1).

В то же время из определения этого понятия, данного правом дружественных отношений, следует, что вмешательство, как и агрессия 2, всегда — акт государства, группы государств и, следовательно, может быть даже актом международной организации.

Теперь нам остается определить, начиная с какого момента вмешательство — законное или нет — одного или нескольких третьих государств в тот или иной внутренний вооруженный конфликт придает последнему международный характер. Обязательно ли вмешательство должно проявляться в посылке войск? Может ли считаться достаточным всего лишь присутствие иностранных военных советников? Как быть, если речь идет о наемниках или иностранных добровольцах? Что, наконец, происходит, если оказывается чисто финансовая или материальная помощь военным снаряжением, в области тылового обеспечения, сырьем и т. д.? Рассмотрим отдельно эти четыре ситуации.

1.107. Если третье государство вмешивается в конфликт, направляя войска для действий в интересах одной из сторон, конфликтное отношение между силами третьего государства и силами стороны, против которой направлено вмешатель-

ство, без всякого сомнения, носит международный характер 3. Противостоящие вооруженные силы принадлежат разным государствам, а то, что вмешивающееся третье государство не признает в своем противнике представителя государства, где происходит вмешательство, не имеет никакого значения.

Конвенции по международному гуманитарному праву не подчиняют свое применение формальному взаимному признанию воюющими государствами друг друга в этом качестве. Единственный важный вопрос, подлежащий проверке для применения конвенций, — являются ли государства, находящиеся в конфликте, участниками данных конвенций. Кстати говоря, некоторые положения Женевских конвенций четко определяют, что их применение не ставится под вопрос тем, что покровительствуемые лица, принадлежащие к одной из сторон в конфликте, ока-

зались бы во власти «правительства или власти, не признанных» этой стороной (ст. 13, 13 и 4A Женевских конвенций I, II, III соответственно) (см. ниже, п. 1.212).

29 janv. 2007, Lubanga, § 209.

Остается непреложным объективный факт, что силы вмешивающегося государства сражаются против сил, принадлежащих другому государству, независимо от того, какие власти осуществляют руководство вторыми: законное правительство или властные структуры, созданные повстанцами.

Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН запрещают вмешательство во внутренние дела «государства», причем не проводится различие между вмешатель-

ством в пользу правительства или части населения: и правительство, и население, по определению, являются составными элементами государства, и международное право не отдает предпочтения ни тому, ни другому в случае гражданской войны 1. Таким образом, логично наделить и того, и другого равным правом претендовать на то, чтобы представлять государство 2 (ср. выше, п. 1.77). В этих условиях третье государство, вмешивающееся в конфликт на стороне существующего правительства против повстанческой стороны, противостоит, следовательно, другому государству. Конфликт между ними носит международный характер.

Очевидно, ситуация будет такой же в случае вмешательства третьего государства на стороне повстанцев против законного правительства.

1.108. Что происходит, когда участие третьего государства выражается только в присутствии иностранных военных советников или технических экспертов в лагере одной из сторон, находящихся в конфликте?

Для того чтобы это присутствие могло быть истолковано как участие третьего государства в конфликте, должны быть соблюдены два условия:

1° нужно, чтобы эти советники или эксперты непосредственно участвовали в военных действиях, хотя бы консультируя одну из сторон по вопросам выбора ею тех или иных стратегических или технических решений;

2° нужно, чтобы эти советники или эксперты представляли иностранное государство и действовали в этом качестве при стороне, которой они оказывают помощь. Другими словами, они должны осуществлять частицу imperium своего государства происхождения. Согласно выводу Комиссии международного права, сформулированному в Проекте статей об ответственности государств, действие иностранного органа может быть приписано государству его происхождения, если этот орган «продолжает действовать в качестве члена аппарата пославшего его государства и под его эгидой, а между ним и аппаратом государства-получателя не возникает никакой реальной функциональной связи» 3.

1 За исключением чрезвычайных случаев и по причинам, не связанным с качеством правительственной власти одних или повстанческой власти других: так, в некоторых конфликтах Совет Безопасности осудил исключительно властные структуры мятежников — не потому, что речь идет о мятежниках, а из-за того, что они несли ответственность за нарушение договоров с существующим правительством; например, резолюции СБ ООН: УНИТА в Анголе (S/Rés. 854, 15 сентября 1993 г.), военные власти Гаити (S/Rés. 873, 13 октября 1993 г.), абхазские власти в Грузии (S/Rés. 876, 19 октября 1993 г.).

2 Д. Шиндлер, однако, занимает более сдержанную позицию по этому вопросу. «The Different Types of Armed Conflicts According to the Geneva Conventions and Protocols», RCADI, 1979, II, T. 163, p. 150.

3 Ann. CDI, 1974, II, 1re partie, p. 299, § 7.