principy_prava_vooruzhennyh_konfliktov_2011

Как отмечалось по этому поводу, «даже там, где международное гуманитарное право формально не применимо, оно может послужить источником практических решений» 1 или стать «полезной канвой для администрации» 2 «оккупированной» территории без ущерба для его обязательного применения, если «оккупант» сталкивается с вооруженными акциями со стороны определенных групп 3.

В. Формулировка оккупации в Гаагском положении отличается от формулировки оккупации,

о которой говорится в Женевской конвенции IV

2.417. Гаагское положение касается оккупированной территории, которая «действительно находится под властью неприятельской армии», а режим оккупации распространяется лишь на те территории, «где эта власть установлена и в состоянии проявлять свою деятельность» (Гаагское положение, ст. 42) 4. А Женевская конвенция IV охватывает все ситуации, в которых лица, иные, нежели те, кого касаются остальные три Конвенции (то есть гражданские лица), «находятся в случае конфликта или оккупации во власти стороны, находящейся в конфликте, или оккупирующей державы (Женевская конвенция IV, ст. 4) (курсив автора). Иными словами, Женевская конвенция IV имеет более широкую сферу применения, чем ст. 42 и следующие Гаагского положения. Она охватывает не только ситуации, предусмотренные данными положениями, но и те, в которых они не применяются, например ситуации, когда территория одной из сторон в конфликте находится под властью противной стороны, которая еще не успела сформировать там временную администрацию 5. Ст. 42 и следующие Гаагского положения начинают применяться только тогда, когда оккупирующая держава оказывается в состоянии управлять оккупированной территорией и проводить на ней свои решения. Кроме того, эти положения не должны быть несовместимыми с lex posterior, каковым является Женевская конвенция IV.

2.417а. Можно ли по-прежнему рассматривать сектор Газа как оккупированную территорию после того, как в 2005 г. Израиль вывел оттуда свои войска и поселения? Генеральная Ассамблея ООН приветствовала этот вывод и назвала его шагом «в направлении осуществления «дорожной карты»6, однако Европейский парламент потребовал в 2008 г. от «Израиля, являющегося оккупирующей державой,

5 Ibid., §§ 173 ss.; более подробно об этом см.: TPIY, aff. IT-98-34-T, Naletilic et al., 31 mars 2003, §§ 214–223. По-видимому, Комиссия по рассмотрению жалоб Эритреи и Эфиопии не заметила этого различия: Partial Award, Central Front, Eritrea’s Claims 2, 4, 6–8 & 22, 28 Apr. 2004, § 57, www.pca-cpa.org.

6 Рез. ГА ООН A/Res. 62/108, 17 декабря 2007 г., преамбула, мотивировка 19.

НОРМЫ ОБРАЩЕНИЯ С ЛИЦАМИ, НАХОДЯЩИМИСЯ ВО ВЛАСТИ НЕПРИЯТЕЛЯ 563

соблюдать свои международные обязательства в секторе Газа» (курсив автора)1. После войны в секторе Газа в декабре 2008 г. — январе 2009 г. Совет по правам человека ООН говорил в своих заявлениях об «оккупированном секторе Газа», хотя израильские силы были выведены из него 21 января 2009 г. Употребляя это словосочетание, Совет учитывал, по-видимому, «ограничения, которым подвергается свободное передвижение людей и грузов, в том числе неоднократные закрытия пропускных пунктов»2. В феврале 2009 г. Комитет по осуществлению неотъемлемых прав палестинского народа, вспомогательный орган Генеральной Ассамблеи ООН, подтвердил эту точку зрения3:

«Не вызывает сомнения, что сектор Газа остается частью оккупированной территории, поскольку Израиль полностью контролирует его границы, воздушное пространство и морской доступ, а также все без исключения аспекты повседневной жизни палестинского населения» 4.

Такой анализ оправдан: палестинская администрация находится под надзором со стороны Израиля в том, что касается доступа в сектор Газа, что объясняется военным контролем этого государства над границами сектора Газа. От этого страдает суверенитет иностранной администрации (независимо от того, называется ли эта администрация «государством» или нет»), на которую у Израиля нет никаких прав. Такой военный надзор можно с полным основанием рассматривать как определенную форму оккупации, даже если она частична. Конечно, Верховный суд Израиля не разделяет эту точку зрения:

«В подобных обстоятельствах, когда Государство Израиль не в состоянии эффективно контролировать события, происходящие в секторе Газа, последний нельзя рассматривать как территорию, подвергнувшуюся неприятельской оккупации с точки зрения международного права, хотя в силу сложившейся там уникальной обстановки Государство Израиль несет определенные обязательства по отношению к жителям сектора Газа (…)» 5.

Отсутствие израильского контроля над внутренней территорией сектора Газа не означает, что его нет и за пределами этого сектора. В пространственном смысле оккупация может носить частичный характер: ст. 42 Гаагского положения гласит:

«Территория признается занятою, если она действительно находится во власти неприятельской армии.

Занятие распространяется лишь на те области, где эта власть установлена и в состоянии проявлять свою деятельность».

Имеет значение только фактическая сторона дела 6. In casu Израиль осуществляет свой контроль над палестинскими границами и, даже если они представ-

1915, p. 324.

ляют собой лишь линии, а точнее пунктирные линии, не имеющие ни ширины, ни глубины 1, эти границы соприкасаются с территорией, морским и воздушным пространством, где Израиль осуществляет реальную власть. Таким образом, речь идет об оккупации по смыслу вышеприведенной ст. 42. Как считает Комиссия Голдстоуна (см. выше, п. 2.29), «обстоятельства этого контроля (Израиля над сектором Газа) позволяют утверждать, что сектор Газа продолжает находиться под оккупацией Израиля» 2.

2.418. Также было сочтено, что имеет место ситуация оккупации по смыслу упомянутой ст. 42, когда территория или часть территории государства находятся под властью повстанческих сил, которые там удерживаются только благодаря присутствию — пусть даже ограниченному — иностранных войск, поддерживающих повстанцев 3.

2.419. По мнению Комиссии по рассмотрению жалоб Эритреи и Эфиопии, в случаях, когда оккупация длится лишь несколько дней, неразумно было бы ожидать от оккупирующей державы, чтобы она соблюла все обязанности, предусмотренные в Части III Раздела III Женевской конвенции IV 4.

С. Оккупация не влечет за собой перехода суверенитета

2.420. Этот принцип подразумевает, что

—оккупация не является аннексией (1);

—законы оккупированного государства продолжают применяться на его территории (2);

—правительство в изгнании оккупированного государства законно представляет это государство за границей (3).

1. Оккупация не является аннексией

2.421. Факт оккупации территории в рамках jus in bello не влечет за собой права аннексировать эту территорию, так как jus contra bellum запрещает любой захват территории, основанный на применении силы. Об этой классической норме часто напоминают судебная практика и юридическая наука. В деле о государственном долге Оттоманской империи (1925 г.) арбитражный судья заявил:

1 www.mediadico.com/dictionnaire/definition/Ligne/1.

2Report of the UN Fact Finding Commission on the Gaza Conflict, doc. JNU A/HRC/12/48, 15 Seept. 2009, p. 85, § 276.

НОРМЫ ОБРАЩЕНИЯ С ЛИЦАМИ, НАХОДЯЩИМИСЯ ВО ВЛАСТИ НЕПРИЯТЕЛЯ 565

«Какими бы ни были последствия оккупации территории противной стороной до восстановления мира, очевидно, что сама по себе оккупация юридически не может повлечь за собой переход суверенитета» 1.

Совет Безопасности неоднократно напоминал об этой норме: в связи с территориями, оккупированными Израилем вообще 2, и, в частности — по поводу мер, принятых Израилем по аннексии восточного Иерусалима в 1969 г. 3 и Голанских

высот в 1981 г. 4. В 2004 г. Международный суд констатировал, что Палестина с 1967 г. остается оккупированной территорией, несмотря на мирные соглашения, заключенные Израилем с ООП в 1993 г. и с Иорданией в 1994 г. 5

Совет Безопасности также напоминал о недопустимости аннексии оккупированной территории в связи с ирано-иракским конфликтом 6 и войной в Кувейте 7. Таким образом, оккупирующая держава должна неукоснительно соблюдать применимое право, в том числе Гаагское положение 1907 г., Женевскую конвенцию IV 1949 г. и производное право компетентной международной организации, такой, например, как ООН. Так, по поводу территорий, оккупированных Израилем, неоднократно заявлялось, что меры, принятые

«в нарушение [Женевской конвенции IV] и вопреки соответствующим резолюциям Совета Безопасности, являются незаконными и не имеют юридической силы (…) принятие таких мер следует немедленно прекратить» 8.

2.Законы оккупированного государства продолжают применяться на его территории

2.422. Подчинение населения оккупирующей державе не должно означать забвения долга сохранять верность державе происхождения. Однако этот вопрос в большей степени относится к внутригосударственному праву, чем к междуна-

родному. Отметим несколько решений, принятых по этому поводу:

1 Sentence du 18 avril 1925, R.S.A., I, p. 555; в том же смысле: Cass. b., 5 juillet 1917, P., 1917, I, 275; Cass. b., 6 novembre 1944, Hoogeveen et al., P., 1945, I, 23; C. M. Bruxelles, 22 octobre 1996, III, § 2, inédit; Nuremberg, U. S. Mil. Crt., 10 March 1948, Greifelt et al., A. D., 1948, 655; U. S. District Crt., S. D. N. Y., 9 Apr. 1948 et N. D. Cal., 18 Febr. 1948, A. D., 1948, 519–525 et réf.

476, 30 июня 1980 г.; 478, 20 августа 1980 г.; см. также многочисленные резолюции ГА ООН, посвященные этому вопросу, например: A/Rés. 52/67, 10 декабря 1997 г. (151-2-7), преамбула, мотивировка 5 и п. 1; 54/79, 6 декабря 1999 г. (150-2-3), п. 1.

4 Рез. СБ ООН S/Rés. 497, 17 декабря 1981 г.; см. также: рез. ГА ООН A/Rés. 49/36 D, 9 декабря 1994 г.; 50/29 D, 6 декабря 1995 г.; 51/135, 13 декабря 1996 г.; 52/68, 10 декабря 1997 г.; 54/80, 6 декабря 1999 г. (150-1-5), п. 1–2; 55/134, 8 декабря 2000 г. (150-1-4), п. 1 и сл.

5 Mur, avis, CIJ, Rec. 2004, § 78 (Консультативное заключение Международного суда относительно правовых последствий строительства стены на оккупированной палестинской территории, в том числе в Восточном Иерусалиме и вокруг него).

—уголовное право оккупированного государства продолжает применяться на его территории (например, в отношении фактов сотрудничества с неприятелем) 1;

—законы оккупирующего государства не оправдывают действий сотрудников полиции и гражданских лиц на оккупированной территории в интересах оккупанта и в ущерб оккупированному государству и его гражданам: подоб-

ные факты подпадают под действие положений, пресекающих пособничество неприятелю 2;

—выполнение обязанности подчиняться предписаниям оккупирующей державы не должно включать в себя действий, направленных против собственного государства, например участие во взятии заложников, в арестах евреев (в 1940–1945 гг.) или казнях заключенных 3.

2.423. Что касается продолжения действия правопорядка оккупированного государства, было сочтено, что по гражданским делам:

—законодательство оккупирующего государства в области правопреемства и наследования не может подменить такое законодательство оккупированного государства 4;

—судебные постановления, вынесенные до оккупации государства, могут быть изменены судебными органами, созданными оккупирующей державой, только в том случае, если последние действуют в соответствии с законодательством оккупированного государства или нормами, которые оккупирующая держава имеет право навязать 5.

В судебных решениях говорилось также, что должна обеспечиваться преемственность в отношении законов, установленных оккупирующей державой, в том

случае, когда ее сменяет другая оккупирующая держава 6.

2.424. Что касается законов и мер, принимаемых правительством оккупированного государства в изгнании во время оккупации, признается, что они применяются на оккупированной территории, поскольку оккупированное государство сохраняет свой суверенитет, несмотря на оккупацию 7.

1Poland, Supr. Crt., 2nd Div., 17 Oct. 1919, A. D., 1, 472–473; Cass. fr. Crim., 17 avril 1947, Dall. Hebd., 1947, jur., 333; A. D., 1947, 168–169; Cass. b., 4 juillet 1949, P., 1949, I, 512; A. D., 1949, 432–433.

1948, P., 1949, II, 6; Cass. b., 13 avril 1948, P., 1948, I, 252; id., 2 mars 1948, P., 1948, I, 139; A. D., 1948, 527–529; Malayan Union, Crt. of Crim. App., 24 March 1947, A. D., 1948, 548–549; Cass. b., 7 mars 1949, P., 1949, I, 181, A. D., 1949, 469.

НОРМЫ ОБРАЩЕНИЯ С ЛИЦАМИ, НАХОДЯЩИМИСЯ ВО ВЛАСТИ НЕПРИЯТЕЛЯ 567

Так, было вынесено заключение, что:

—законы, принимаемые правительством в изгнании, применяются на оккупированной территории 1 с момента их обнародования, даже если печатный орган, где опубликован их текст, недоступен на оккупированной территории 2;

—законы, принятые на части освобожденной территории, применяются ко всей

территории, если не предусмотрено иного 3;

—движение сопротивления, представляющее законное правительство, может издавать законы, обязательные для населения оккупированной территории 4.

3.Правительство в изгнании оккупированного государства законно представляет это государство за границей

2.425. Правительство в изгнании оккупированного государства может принимать меры, призванные обеспечить за границей частные интересы фирм, оставшихся на оккупированной территории и конфискованных оккупирующей державой 5. Впрочем, подобные конфискации за границей не признаются 6.

Решения или заявления правительства, находящегося в изгнании (или его представителей за границей), признаются за границей7, если иностранное государство признает это правительство в качестве единственного представителя оккупированной территории.

D.Оккупирующее государство обязано соблюдать права человека, применяемые на территории оккупированного государства

2.426. Известно, что вооруженный конфликт не приостанавливает действие

норм, относящихся к правам человека (см. выше, п. 1.16 и сл.). Это обусловливает в случае оккупации возникновение довольно любопытного явления: оккупирующее государство обязано применять на оккупированной территории не только положения правозащитных соглашений, связывающих оккупирующее государ-

1 C. G. Brabant, 31 janvier 1919, P., 1919, III, 1; Cass. b., 4 juin 1919, P., 1919, I, 97; A. D., 1, 446; также: ibid., 450–451, 456, 458; Cass. b., 6 nov. 1944, P., 1945, I, 54; Norway, Supr. Crt., App. Div., 9 Aug. 1945, A. D., 1943–1945, 444–445; id., 14 Nov. 1945, ibid., 445–446; Neth., Supr. Crt., 13 Jan. 1950, A. D., 1948, 530–533 et note; Cass. b., 8 mars 1948, P., 1948, I, 156; A. D., 1948, 560–561; contra: Greece, Crt. of Thrace, 1930, A. D., 5, 496–497.

County, N. Y., 21 Febr. 1944, ibid., 424–426; id., Bronx County, N. Y., 15 June 1943, ibid., 425–427; autres réf. et note in A. D., 1948, 531–533.

ство (в соответствии с принципом подвижности территориальных границ действия договоров), но и договоры, участником которых является оккупированное государство — в силу ст. 43 Гаагского положения, обязывающей оккупирующее государство соблюдать и применять, насколько возможно, законы оккупированного государства (см. ниже, п. 2.429).

Иными словами, даже если оккупирующее и оккупированное государства

не связаны в своих двусторонних отношениях аналогичными соглашениями, эти соглашения тем не менее применяются на оккупированной территории благодаря взаимопроникновению сфер юрисдикции.

2.427. Нормы, защищающие права личности, включают нормы гуманного обращения, которые являются частью обычного международного права 1 и, как мы видели, присутствуют также в конвенциях по праву вооруженных конфликтов (см. выше, п. 1.16 и сл.). Существуют и другие нормы, внимание к которым было привлечено благодаря работе Специального комитета ООН по контролю за соблюдением прав человека на территориях, оккупированных Израилем с 1967 г. 2

Так, помимо нарушений основных прав палестинцев на гуманное обращение (см. выше, п. 2.380), Комитетом были выявлены и осуждены Генеральной Ассамблеей ООН посягательства со стороны Израиля:

—на свободу вероисповедания и отправления религиозных обрядов, а также на семейные права и обычаи (защищаемые ВДПЧ, ст. 12 и 18, а также Пактом ООН 1966 г. о гражданских и политических правах, ст. 17–18, 23, п. 1, 27; см. также Женевскую конвенцию IV, ст. 58);

—на право свободного передвижения по палестинской территории (защищаемое ВДПЧ, ст. 13, вышеупомянутым Пактом, ст. 12);

—на свободу прессы (защищаемую ВДПЧ, ст. 19, и вышеупомянутым Пактом, ст. 19); посягательства на эту свободу выражались в цензуре, задержании

ивысылке журналистов, закрытии и временном прекращении выпуска газет;

—на профсоюзные свободы (защищаемые ВДПЧ, ст. 23, п. 4, и вышеупомянутым Пактом, ст. 22, а также Пактом об экономических, социальных и культурных правах, ст. 8). Посягательства на эти свободы выражались в закрытии штабквартир и бюро профсоюзов, постоянных нападках на профсоюзных лидеров

иих высылке;

—на право на образование (охраняемое ВДПЧ, ст. 26, и Пактом об экономических, социальных и культурных правах, ст. 13). Имеется в виду закрытие школ

иуниверситетов, запрещение использовать сирийские учебники и учебные программы в учебных заведениях, расположенных на Голанских высотах, увольнение преподавателей, обязательное изучение иврита;

бря 1991 г., A/47/509 от 21 октября 1992 г.

НОРМЫ ОБРАЩЕНИЯ С ЛИЦАМИ, НАХОДЯЩИМИСЯ ВО ВЛАСТИ НЕПРИЯТЕЛЯ 569

—на право палестинцев разрабатывать природные ресурсы и пользоваться другими богатствами (охраняемое ст. 1, общей для вышеупомянутых Пактов; ср. также Гаагское положение, ст. 55);

—и т. д. 1

Международный суд также упоминал права человека, нарушенные вследствие строительства стены на оккупированной палестинской территории: право

на передвижение, уважение частной и семейной жизни (Пакт о гражданских и политических правах, ст. 12, п. 1, и 17, п. 1) 2, право на труд, защита семьи и детей, право на достаточный уровень жизни, право на здоровье и образование (Пакт об экономических, социальных и культурных правах, ст. 6, 7, 10–14; Конвенция о правах ребенка, ст. 16, 24, 27, 28) 3.

По окончании войны в Газе (27 декабря 2008 г. — 18 января 2009 г.) Комиссия Голдстоуна (см. выше, п. 2.29) отметила, что такие действия, как «использование «человеческих щитов» и незаконные задержания, которые производились порой в непозволительных условиях», «разграбление занятых домов и то, как обращались с их жителями оккупанты», «оскорбительные надписи на стенах и многочисленные призывы расистского характера» являлись «посягательством на человеческое достоинство» жителей сектора Газа4. Комиссия не назвала, какие правовые нормы были нарушены, но она могла бы сослаться на ст. 3, общую для Женевских конвенций (п. 1, с), которая категорически запрещает «посягательство на человеческое достоинство».

Еще один пример того, как контролировалось соблюдение основных прав и свобод на оккупированной территории: в деле Кипр против Турции Европейский суд по правам человека констатировал, что Турция нарушила ряд прав и свобод, предусмотренных Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод и Дополнительными протоколами к ней. Помимо самых элементарных прав личности, нарушение которых было признано (о них речь идет в других разделах данной книги), Суд счел, что турецкие власти нарушили также следующие права:

—свободу слова (Европейская конвенция, ст. 10), вследствие чрезмерной цензуры, которой местные власти подвергали школьные учебники;

—право на соответствующее среднее образование (Протокол № 1, ст. 2), поскольку обучение на греческом языке перестало быть доступным в школах Северного Кипра;

—право на уважение частной и семейной жизни (Европейская конвенция, ст. 8) ввиду ограничений, затронувших воссоединение семей и сами семейные посещения;

сительно правовых последствий строительства стены на оккупированной палестинской территории, в том числе в Восточном Иерусалиме и вокруг него).

—право на справедливое судебное разбирательство надлежащим образом учрежденным судом (Европейская конвенция, ст. 6), поскольку имели место случаи предания гражданских лиц суду военных трибуналов, которые не были ни независимыми, ни беспристрастными 1.

2.428. Нарушение основных прав и свобод оккупирующей державой может

стать результатом как совершенных ею действий, так и непринятия мер с целью предотвращения этих нарушений. Так, Комиссия по рассмотрению жалоб Эритреи и Эфиопии сочла Эритрею ответственной за серьезные бесчинства, поскольку

«будучи оккупирующей державой, она (Эритрея) часто допускала насильственные действия со стороны эритрейских военнослужащих в отношении гражданских лиц, которые выражались в убийствах, побоях и похищениях в районе Вереда, оккупированном эритрейскими вооруженными силами (…)» 2.

Е.Оккупирующее государство обязано соблюдать

иприменять законы оккупированного государства, если не встретится «неодолимого препятствия»

2.429. Являясь просто «фактическим управляющим оккупированного государства» 3, оккупирующая держава обязана соблюдать законы последнего при отсутствии «к тому… неодолимого препятствия» (Гаагское положение, ст. 43) 4. Конкретно данная норма означает, что оккупант не имеет права изменять действующее законодательство, за исключением случаев, вызванных военной необходимостью или поддержанием общественного порядка 5. Так, считается, что оккупирующая держава может издавать распоряжения и принимать меры,

чтобы:

—обеспечить снабжение оккупированной территории 6 продовольствием, например, регламентируя цены на овощи 7, даже если принимаемые меры повлекут за собой повышение стоимости газа 8;

НОРМЫ ОБРАЩЕНИЯ С ЛИЦАМИ, НАХОДЯЩИМИСЯ ВО ВЛАСТИ НЕПРИЯТЕЛЯ 571

—обеспечить преемственность правопорядка на оккупированной территории 1;

—с целью урегулирования вопросов недвижимости 2;

—обеспечить защиту культурных ценностей оккупированного государства 3;

—возвести защитный барьер на оккупированной территории при условии, что требования безопасности не являются несоразмерными в плане соблюдения прав человека 4.

2.430. В административной сфере оккупирующая держава не может изменить статус должностных лиц и судей на оккупированной территории, а также применять санкции к тем из них, кто отказывается от выполнения некоторых функций по соображениям совести (Женевская конвенция IV, ст. 54, ч. 1). Однако Конвенция не считает нарушением долга верности со стороны должностного лица в отношении оккупированного государства участие, предписанное оккупирующей державой, как в работе, связанной с коммунальными предприятиями, питанием, жильем, одеждой, транспортом и здоровьем населения оккупированного государства, так и в «работе, необходимой для нужд оккупационной армии» (Женевская конвенция IV, ст. 54, ч. 2, в сочетании со ст. 51) (о работах, которые оккупирующая держава может заставить выполнять в свою пользу население оккупированной территории, см. ниже, п. 2.443).

Допускается даже обращение оккупирующей державы к полиции оккупированного государства с требованием оказать помощь в пресечении направленных против нее незаконных военных действий 5, например нападения гражданских лиц на оккупационные силы (что явилось бы нарушением ст. 4 Женевской конвенции III и ст. 44, п. 3, Дополнительного протокола I) или террористического акта, совершенного против гражданских лиц оккупирующего государства (нарушение ст. 51 Дополнительного протокола I).

2.431. На практике часто возникают, так сказать, пороговые ситуации, когда силы по поддержанию порядка оккупированного государства рискуют навлечь на себя обвинения в нарушении долга верности в отношении оккупированного государства (ср. выше, п. 2.422). Теоретически им не следует вменять в вину сотрудничество с неприятелем в пресечении действий, являющихся нарушениями международного права, но на деле иногда бывает трудно провести четкую границу между законными действиями и коллаборационизмом.

Именно поэтому, с одной стороны, лица из состава этих сил имеют право отказаться от сотрудничества по соображениям совести (Женевская конвенция IV, ст. 54, ч. 1), а, с другой — оккупирующей державе, хотя она и обязана