§ 2. Определение "конфликта интересов" в бизнес-организациях и установление правового режима его регулирования

Коррупция в среде бизнеса, называемая в экономической теории оппортунистическим поведением, есть не что иное, как конфликт интересов лиц, работающих в коммерческих и некоммерческих организациях с интересами этих организаций и/или их основных бенефициаров.

Как отмечалось, конфликт интересов - понятие общее для права в целом, однако регулируется оно в нашем праве специально для каждой отдельной ситуации. Роль гражданского права - установить специальный режим для совершения сделок прежде всего, а также управленческих решений, принимаемых органами юридического лица.

Проблема состоит в следующем.

Во-первых, никакого общего для гражданского права определения конфликта интересов нет.

Во-вторых, многие определения конфликта интересов, которые мы встречаем в нормативных актах, рассчитаны как на отношения, регулируемые гражданским правом, так и на отношения, регулируемые правом трудовым, т.е. они носят межотраслевой характер*(172).

В-третьих, в нашем праве имеются институты, которые направлены на регулирование конфликта интересов при совершении сделок, что признано и в теории и в судебной практике, но при регулировании режима которых понятие "конфликт интересов" не используется.

Прежде всего речь идет о т.н. сделках, в совершении которых имеется заинтересованность (ст. 81-84Федерального закона "Об акционерных обществах",ст. 45Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью",ст. 27Федерального закона "О некоммерческих организациях",ст. 16Федерального закона "О кредитной кооперации",ст. 38Федерального закона "О сельскохозяйственной кооперации",ст. 16Федерального закона "Об автономных учреждениях" и ряд иных норм).

Данный институт, "зародившись" в недрах законодательстваоб акционерных обществах в процессе масштабной приватизации (1992 г.), функционально был как раз направлен на то, чтобы пресечь конфликт интересов в бизнес-организациях.

Однако то, каким путем пошло развитие этого института, не может не настораживать:

а) никаких общих положений для такого института в нашем праве не сложилось. Для каждой организационно-правовой формы, а в некоторых случаях (государственные корпорации) и для отдельной организации, устанавливаются свои собственные правила о совершении таких сделок. И что самое печальное, в законодательстве такие общие нормы в ближайшее время вряд ли будут закреплены.

Как показывает изучение планов по реформированию законодательства, проблема конфликта интересов даже не планируется к окончательному урегулированию. Вот, к примеру, что говорит об учете конфликта интересов Концепцияразвития гражданского законодательства:

- относительно представительства: "6.2. Норма о сделках представителя в отношении себя лично или в отношении лица, представителем которого он одновременно является (пункт 3 статьи 182ГК), получила широкое применение на практике и, как правило, подобные сделки объявляются судами ничтожными. Вместе с тем данное положение направлено исключительно на защиту интересов представляемого от возможного их ущемления представителем в условиях конфликта интересов. Ничтожность подобной сделки следует считать излишне жестким последствием нарушения. Следует дополнить пункт 3 статьи 182 ГК указанием на то, что представляемое лицо заранее или после заключения сделки представителем в отношении себя лично или в отношении лица, представителем которого он одновременно является, может выразить согласие на указанную сделку. Здесь же необходимо предусмотреть, что сделка, совершенная с нарушением интересов представляемого вопреки ограничениям, установленным данным пунктом, может быть признана недействительной по иску представляемого";

- в части общих положений законодательства о юридических лицах: "1.7. Целесообразно усилить правиластатьи 53ГК об имущественной (деликтной) ответственности органов юридического лица перед соответствующим юридическим лицом, которая должна быть солидарной (при наличии нескольких "волеизъявляющих" органов юридического лица или при их коллективном характере) и, как правило, виновной, наступающей лишь в случаях грубой неосмотрительности (неосторожности) или риска, неоправданного по условиям оборота (например, отчуждение имущества юридического лица при наличии конфликта интересов по существенно заниженной цене, непроявление должной осмотрительности в выборе контрагента и/или подготовки условий сделки и т.п.). Нормальный предпринимательский риск, оправданный условиями оборота, должен исключать ответственность указанных лиц. Следует также объявить ничтожными условия договоров между руководителем (иным лицом, представляющим юридическое лицо) и самим юридическим лицом, ограничивающие или исключающие имущественную ответственность органа (руководителя) юридического лица";

- в части реформирования правового регулирования уставного капитала: "4.2.6. Конструкции крупных сделок и сделок с заинтересованностью, формально предназначенные для сохранения имущества хозяйственного общества, в действительности широко используются для отказа от совершенных и даже полностью или частично исполненных сделок. Это подрывает имущественный оборот и находится в резком противоречии с имущественными интересами контрагентов (кредиторов) акционерных обществ, на которых при этом необоснованно перекладывается бремя (риск) несения последствий недобросовестных или незаконных действий выборных исполнительных органов общества. Возможность защиты интересов хозяйственных обществ при совершении ими крупных сделок и сделок с заинтересованностью путем оспаривания таких сделок должна признаваться за ними лишь в случаях, когда хозяйственное общество (истец) является добросовестным контрагентом, который не знал и не должен был знать о нарушении порядка совершения таких сделок его исполнительным органом. При этом на истца должно возлагаться бремя доказывания своей добросовестности".

В опубликованном и принятом в первом чтении проекте изменений в Гражданском кодексе РФ никакого определения конфликта интересов не дается. Проект рассматривает такие сделки сквозь призму особого порядка их совершения. В частности, предлагается включить в Гражданский кодексновуюстатью 173.1"Недействительность сделки, совершенной без необходимого согласия третьего лица, органа юридического лица или государственного органа либо органа местного самоуправления", согласно которой сделка, совершенная без необходимого согласия третьего лица, органа юридического лица или государственного органа либо органа местного самоуправления, является оспоримой, если из закона не следует, что она ничтожна или не влечет правовых последствий для лица, управомоченного давать на нее согласие, при отсутствии такого согласия;

б) законодательство о сделках, в совершении которых имеется заинтересованность, страдает формализмом в том смысле, что охватывает конфликт интересов только тех лиц, которые формально замещают должности в органах управления (и могут не иметь отношения к распределению имущественных благ), но может совершенно не регулировать конфликт интересов обычных работников, в сферу деятельности которых как раз входит принятие решений об их распределении. К примеру, согласно судебной практике сделка между обществами, единоличные исполнительные органы которых находятся в супружеских отношениях без регистрации брака, не признается сделкой, совершенной с заинтересованностью. (Обзорсудебной практики Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа по спорам о признании недействительными крупных сделок и сделок с заинтересованностью, утв. постановлением Президиума ФАС Западно-Сибирского округа от 10 июня 2011 г. N 6). В этой связи интересно посмотреть и на такой аспект действующего законодательства - конфликты интересов каких лиц учтены в институте сделок, в совершении которых имеется заинтересованность для юридических лиц различных организационно-правовых форм (таблица 1). Из нее видно, как разнится круг лиц, признаваемых заинтересованными, и условия, при которых сделка считается заинтересованной, что, на наш взгляд, верно лишь отчасти, поскольку регулируется одна и та же ситуация.

Последствие этого формализма весьма интересное: нет никакой взаимосвязи между действиями конкретного лица, от которых зависит подготовка и совершение сделки, который не входит в число формально заинтересованных лиц, в той ситуации, когда его действия сопряжены с конфликтом интересов и правовой судьбой такой сделки. Здесь можно вспомнить и то, что конфликт интересов обычных работников, выполняющих свои трудовые функции при подготовке и совершении сделок, должен регулироваться трудовым законодательством, но реально им не регулируется, исключая положения Трудового кодексаотносительно конфликта интересов работника государственной корпорации или государственной компании. Однако и в этом случае никакой взаимосвязи между коррупционным проявлением и правовой судьбой сделки нет.

Говоря иначе: одна из главных проблем института сделок с конфликтами интересов состоит в том, что в нем не учтен коррупционный фактор. А учет этой специфики крайне важен, поскольку применение того или иного правового средства устранения негативных последствий коррупционного поведения должно быть таким, чтобы, не затрагивая интересов хозяйствующего субъекта и его кредиторов и участников, в полной мере обеспечить компенсаторную направленность положений гражданского права. Учитывать коррупционный фактор придется и по другим причинам: Конвенция Совета Европы о гражданско-правовой ответственности за коррупцию (Страсбург, 9 сентября 1999 г.), к которой Россия рано или поздно присоединится, содержит важное положение в ст. 8, состоящее в следующем: каждая сторона - участник Конвенции предусматривает в своем внутреннем праве возможность для всех сторон контракта, чье согласие было нарушено актом коррупции, обратиться в суд с целью признания контракта не имеющим юридической силы, несмотря на их право требовать возмещения ущерба.

Еще одна проблема состоит в том, что закон признает конфликт интересов в большинстве случаев для сделок, но практически не затрагивает для организаций, в которых действует бизнес, иные юридически значимые действия (прежде всего акты управления).

Весьма несовершенна и юридическая техника некоторых законоположений. К примеру, ст. 38Федерального закона "О сельскохозяйственной кооперации" среди субъектов, сделки кооператива с которыми являются сделками с конфликтами интересов, указывает "ближайших родственников". Но нигражданское, ни семейное законодательство никаких "ближайших родственников" не знает, оно признает только вст. 14Семейного кодекса "близких родственников", относя к последним родственников по прямой восходящей и нисходящей линии (родители и дети, дедушка, бабушка и внуки), полнородных и неполнородных (имеющих общих отца или мать) братьев и сестер. Соответственно норма в этой части просто не может работать;

в) до недавнего времени основным средством противодействия такого рода сделкам были иски о признании их недействительными. То есть юридическим средством устранения негативных последствий такого рода сделок, в том числе в случаях, когда конфликт интересов имел коррупционный характер, выступал институт недействительности. Он и сейчас играет свою роль, хотя и весьма ограниченную. В частности, в соответствии со ст. 84Федерального закона "Об акционерных обществах" сделка, в совершении которой имеется заинтересованность и которая совершена с нарушением предусмотренных указанным законом требований к ней, может быть признана недействительной по иску общества или его акционера. Возможность применения этого института урегулирована и в иных законах ("Об обществах с ограниченной ответственностью","О несостоятельности (банкротстве)"и др.). Однако в настоящее время в связи с изменениями в законодательстве в 2009 г. (т.н. "антирейдерский пакет") и судебной практикой возможности оспорить такие сделки со стороны миноритарных участников корпораций сведены практически к "нулю". Указанная ст. 84 закона об акционерных обществах (соответствующие положения мы можем найти и в ряде иных законов) прямо указывает, что суд "отказывает" в удовлетворении требований о признании сделки недействительной, даже если она имела признаки заинтересованной и даже если она была совершена с нарушением требований к ней, при наличии одного из следующих обстоятельств:

- голосование акционера, не заинтересованного в совершении данной сделки и обратившегося с иском о признании данной сделки, решение об одобрении которой принимается общим собранием акционеров, недействительной, хотя бы он и принимал участие в голосовании по этому вопросу, не могло повлиять на результаты голосования;

- не доказано, что совершение данной сделки повлекло или может повлечь за собой причинение убытков обществу или акционеру, обратившемуся с соответствующим иском, либо возникновение иных неблагоприятных последствий для них;

- к моменту рассмотрения дела в суде представлены доказательства последующего одобрения данной сделки по правилам, предусмотренным законом, с учетом имевшейся на момент совершения сделки и на момент ее одобрения заинтересованности указанных в законе лиц;

- при рассмотрении дела в суде доказано, что другая сторона по данной сделке не знала и не должна была знать о ее совершении с нарушением предусмотренных законом требований к ней.

Правомерность и конституционность соответствующих положений закона подтверждена определениемКонституционного Суда от 2 ноября 2011 г. N 1486-О-О "По жалобе гражданина Саттарова Шавката на нарушение его конституционных прав положениями пункта 1 статьи 81 и пункта 1 статьи 84 Федерального закона "Об акционерных обществах".

При снижении роли правового средства института недействительности, однако, не "заработали" иные правовые средства, прежде всего компенсаторного порядка (возмещение убытков и т.д.). Закон закрепляет возможность их применения. В частности, упомянутая здесь ст. 84закона об акционерных обществах предусматривает, что заинтересованное лицо несет перед обществом ответственность в размере убытков, причиненных им обществу, а в случае, если ответственность несут несколько лиц, их ответственность перед обществом является солидарной. Однако в реальности никакой практики привлечения к такой ответственности мы не наблюдаем.

Проблема регулирования конфликта интересов при совершении сделок усугубляется следующим. Выделение сделок с заинтересованностью не решает в полной мере задачу "снятия" конфликта интересов, поскольку в законодательстве существует большая группа норм, направленных на установление особого порядка совершения ряда сделок, а по сути такой порядок как раз и направлен на "снятие" конфликта интересов (к примеру, т.н. крупные сделки и другие). Другое дело, что критерий, через который "ловится" конфликт интересов, заключается не в субъективном факторе (лица, сделки совершающие), а через иные критерии (размер сделки и т.п.).