Список нормативных правовых актов и литературы

1. Федеральный законот 25 декабря 2008 г. N 274-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О противодействии коррупции".

2. Комментарий законодательства о судебной власти в Российской Федерации / под ред. В.П. Кашепова. М., 2000.

3. Барщевский М., Толкунов А. Сам себе судья // Российская газета. 2012. 14 февр.

4. Быков В.М. Составы суда и проблемы борьбы с коррупцией // Законность. 2010. N 5.

5. Гравина А.А., Кашепов В.П., Макарова О.В. Конституционные принципы судебной власти Российской Федерации / отв. ред. В.П. Кашепов. М.: ИЗиСП, 2011.

6. Добреньков В.И., Исправникова Н.Р. Коррупция. Современные подходы к исследованию. М., 2009.

7. Косолапов М.Ф. Судебная власть в конституционном строе России. Саратов, 2005.

8. Кошаева Т.О. Уголовная ответственность за вынесение заведомо неправосудного приговора, решения или иного судебного акта // Журнал российского права. 2007. N 3.

9. Лебедев В.М. Становление и развитие судебной власти в Российской Федерации. М., 2000.

10. Макарова О.В. Некоторые проблемы укрепления гарантий независимости судей // Журнал российского права. 2008. N 5.

11. Нешатаева Т.Н. Оценка профессиональной деятельности судьи: проблемы правового регулирования // Российское правосудие. 2008. N 11.

12. Новокрещенко А.В. Отношение к институтам власти и правовой нигилизм // Социология власти. 2010. N 4.

13. Панченко П.Н. Общественный контроль в сфере правопорядка: вопросы формирования его системы // Российская юстиция. 2010. N 4.

14. Скутин А.Ф. Судебная реформа и проблемы коррупции в судах // Российское правосудие. 2008. N 10.

15. Судоустройство и правоохранительные органы. М., 2012.

16. Уголовное законодательство зарубежных государств в борьбе с коррупцией / под ред. И.С. Власова. М., 2009.

17. Шахкелов Ф.Г. Без реформирования судебной системы нельзя решить проблему коррупции // Российский судья. 2008. N 12.

Глава VI. Гражданско-правовые средства противодействия коррупции в бизнесе § 1. Система гражданско-правовых средств противодействия коррупции в бизнес-структурах

Коррупция деловая (коррупция в бизнесе) распространена не меньше, чем коррупция в государственном секторе; зачастую такая коррупция затрагивает не только лиц, выполняющих управленческие функции в организациях, но и обычных наемных сотрудников, непосредственно влияющих на подготовку и принятие управленческих решений.

Однако существенным отличием коррупции в государственном секторе и коррупции в бизнесе является то, что вопросы противодействия коррупции в бизнесе вообще не урегулированы позитивным правом; по сути, можно сказать, что они "выпали" из сферы правового регулирования. Это связано с тем, что сама проблема противодействия коррупции - для законодательства вообще тема новая, долгое время проблемы противодействия коррупции в целом оставались вне сферы внимания права. Между тем, в международном праве вопросы коррупции в частном секторе в последние годы получили некоторое освещение. К примеру, часто в исследованиях приводят следующее определение коррупции, данное Междисциплинарной группой Совета Европы в 1995 г.: "коррупция представляет собой взяточничество и любое другое поведение лиц, которым поручено выполнение определенных обязанностей в государственном или частном секторе, которое ведет к нарушению обязанностей, возложенных по статусу государственного должностного лица, частного сотрудника, независимого агента, или иного рода отношений и имеет целью получение любых незаконных выгод для себя и других"*(153). Конвенция Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию (Страсбург, 27 января 1999 г.)*(154)упоминает такие понятия, как "активный подкуп в частном секторе" (ст. 7) и "пассивный подкуп в частном секторе" (ст. 8).КонвенцияСовета Европы о гражданско-правовой ответственности за коррупцию (Страсбург, 9 сентября 1999 г.) дает такое определение коррупции, которое не исключает его применения как для государственного, так и для частного секторов: "коррупция означает просьбу, предложение, дачу или принятие, прямо или косвенно взятки, или любого другого ненадлежащего имущества, или обещания такового, которые искажают нормальное выполнение этой обязанности или поведение, требуемое от получателя взятки, надлежащего преимущества или обещания такового"*(155).Конвенция Организации Объединенных Наций против коррупции*(156)(принята резолюцией 58/4 Генеральной Ассамблеи от 31 октября 2003 г.) вст. 12предусматривает обязанность каждого государства-участника принимать меры в соответствии с основополагающими принципами своего внутреннего законодательства, по предупреждению коррупции в частном секторе и, в надлежащих случаях, установлению эффективных, соразмерных и оказывающих сдерживающее воздействие гражданско-правовых, административных или уголовных санкций за несоблюдение таких мер.

Долгий период проблема противодействия коррупции рассматривалась как исключительная сфера уголовной политики. Соответственно, в новейший период (после начала экономических реформ) нормами, которые в течение продолжительного времени оставались единственными, направленными на борьбу с коррупцией в бизнесе, были ст. 201-204гл. 23 Уголовного кодекса Российской Федерации, принятого в 1996 г.*(157)Однако сказать, что положения этих статей (особенно ст. 201 ("Злоупотребление полномочиями") ист. 204("Коммерческий подкуп")) широко и успешно применялись судами на практике, можно с большой долей условности.

Во-первых, в силу особенностей, затрудняющих возбуждение уголовных дел (в большей степени потому, что для этого требуется заявление пострадавшей организации).

Во-вторых, в силу сложностей в расследовании соответствующей категории дел*(158).

В-третьих, в силу того, что часто сами работодатели взяточников либо не заинтересованы в уголовном преследовании (нет мотивации), либо прибегают к другим (в том числе и неправовым) средствам воздействия на нарушителей.

Преобладание уголовно-правовых средств противодействия коррупции для отечественной системы права - традиция; здесь вряд ли можно "бросить" упрек законодателю, ведь традиционно оно имело дело с проблемами взяточничества и злоупотребления полномочиями со стороны государственных служащих всех уровней, и именно на противодействие этим явлениям традиционно были ориентированы нормы уголовного закона в Российской империи, СССР и Российской Федерации.

Отсюда и другая проблема (уже современного регулирования) долгого невнимания к вопросам коррупции в бизнесе: право ни на концептуальном уровне (документы, определяющие правовую политику), ни на уровне законов и конкретных законоположений серьезно не занималось развитием гражданско-правовых средств противодействия коррупции; государство всегда видело основную проблему в коррупции в среде государственного аппарата. На уровне теоретических исследований проблема также не получила своего освещения; за рамками экономической и правовой литературы остались вопросы о том, почему коррупционные проявления существуют в бизнес-среде, анализ видов таких проявлений, средства борьбы с ними*(159).

Соответственно, антикоррупционные средства, помимо уголовного закона, получили развитие в законодательстве о государственной службе (в настоящее время это прежде всего Федеральный закон"О государственной гражданской службе Российской Федерации"*(160), закрепляющий права и обязанности гражданских служащих в Российской Федерации).

Лишь в последние годы наблюдаются (весьма робкие и довольно несогласованные) попытки создать систему законоположений, направленных на противодействие коррупции в бизнесе:

- Концепциядолгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 г., утвержденнаяраспоряжениемПравительства Российской Федерации от 17 ноября 2008 г. N 1662-р, отмечает, что для повышения эффективности политико-правовых институтов, обеспечения исполнения законодательства необходима в том числе борьба с коррупцией не только в органах государственной власти, но и в государственных учреждениях, оказывающих социальные услуги населению, и в связанных с государством крупных хозяйственных структурах (естественных монополиях);

- Национальный планпротиводействия коррупции на 2010-2011 гг., утвержденный Президентом РФ 31 июля 2008 г. N Пр-1568, содержит поручение Правительству Российской Федерации разработать и осуществить мероприятия "по повышению ответственности членов органов управления коммерческих и некоммерческих организаций за убытки, причиненные вследствие неправомерных действий указанных лиц в условиях конфликта интересов таким организациям, их акционерам или участникам".

Однако пока эти политико-правовые положения не нашли достаточного отражения в нормативных правовых актах; в них по-прежнему большее внимание уделяется коррупции в государственном секторе. Соответственно, нет серьезных исследований причин и условий для коррупции в бизнесе, равно как и нет системных исследований относительно правовых средств противодействия коррупции в бизнесе, тем более в отраслевом аспекте (гражданско-правовые, административно-правовые, уголовно-правовые).

Одним из основных средств борьбы с коррупцией называют правовые средства. Вместе с тем единое понимание названной категории в правовой науке отсутствует, ученые используют различные трактовки этого термина.

Теорию гражданско-правовых средств в целом нельзя назвать детально разработанной*(161)(см., в частностигл. 1настоящей работы). Основная проблема здесь сводится к вопросу о том: какой характер носят указанные средства, нормативный или ненормативный, или понятие "правовые средства" включает оба компонента. С нашей точки зрения, последний подход представляется более логичным, по крайней мере, с точки зрения практических потребностей: норма права не в меньшей степени, чем признаваемые ей институты, может быть рассмотрена с точки зрения ее функционального предназначения.

Исходя из такого широкого подхода, нельзя сказать о том, что система правовых средств по противодействию коррупции в государственном секторе (в системе государственной службы) отличается кардинально от такой же системы средств, используемых для противодействия коррупции в бизнесе (частном секторе). Говоря иначе, система гражданско-правовых средств противодействия коррупции серьезно не отличается в зависимости от сферы ее применения (бизнес, государственная служба). По большому счету средства противодействия, которые формируются в рамках уголовного, административного и гражданского права для системы государственного управления, вполне могут использоваться и для противодействия коррупции в системе управления бизнес-организации (для иллюстрации этого тезиса можно привести ст. 12Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции (принята резолюцией 58/4 Генеральной Ассамблеи от 31 октября 2003 г.)*(162)).

Как на международном уровне, так и на уровне внутригосударственном сложился набор общих средств противодействия коррупции как в государственном, так и частном секторах. Основываясь на системном подходе, их можно классифицировать следующим образом: а) внутрисистемные, или внутренние (применяемые в рамках организации, группы организаций (холдинг с общей корпоративной политикой), определенной системы (к примеру, системы государственной службы конкретной страны или региона федеративного государства, или какого-либо вида государственной службы)); б) внешние (применяемые для воздействия на управляемую подсистему (указанные выше: организации, группы организаций, системы), по большей части такие внешние средства различаются по субъекту их применения - это общество и государство.

Внутренние средства включают в себя:

- установление стандартов и процедур исполнения служащими своих обязанностей;

- закрепление стимулов правомерного поведения служащих (прежде всего экономического характера);

- установление мер контроля и надзора за служащими и их неукоснительное соблюдение;

- создание специальных подразделений для выполнения контрольных и надзорных функций.

Внешние средства включают в себя:

- установление общих требований к правовой политике, в том числе в части противодействия коррупции;

- принятие конкретных правовых актов в рамках заявленной правовой политики, направленных на пресечение коррупционных проявлений;

- информационное обеспечение граждан, предполагающее четкое разъяснение гражданам их законных прав и обязанностей;

- функционирование инструментов общественного контроля и оценки деятельности должностных лиц, в том числе публичное обсуждение действий должностных лиц;

- признание механизмов общественной дискуссии (общественных или публичных слушаний) относительно нормативных актов, предполагаемых к принятию;

- эффективная и независимая система правоприменения и ряд иных средств.

Можно ли при таком подходе говорить об отраслевом аспекте правовых средств противодействия коррупции? Говоря иначе: возможно ли выделить именно гражданско-правовые средства противодействия коррупции? С нашей точки зрения, ответ здесь будет положительным. И дело не только в том, что в теории права такое отраслевое разделение правовых средств имеет место*(163), и не только в том, что вопрос о гражданско-правовых средствах имеет определенные теоретические разработки. Дело в том, что любая отрасль прежде всего характеризуется определенным методом правового регулирования - совокупностью приемов и способов воздействия на общественные отношения*(164)- который и отличает ее от других отраслей, которые могут быть очень похожи по предмету регулирования.

Метод гражданско-правового регулирования характеризуется, по справедливому мнению В.Ф. Яковлева, следующими основными чертами: наделением субъектов на началах их юридического равенства способностью к правообладанию (правонаделением), диспозитивностью и инициативой, обеспечением, установлением правоотношений на основе правовой самостоятельности сторон*(165). Отсюда традиционная специфика гражданско-правовых средств регулирования в целом, основным из которых является согласованная воля сторон, договор, сделка. Исходя из метода гражданско-правового регулирования, основной причиной для принятия мер по противодействию коррупции в бизнесе является частный интерес; соответственно, обладатель этого интереса и будет заинтересован в применении возможных правовых средств, которые послужили бы для искоренения коррупции в конкретной организации, группе организаций, отрасли. Но поскольку волю свою он навязать не может, то главным правовым средством для него выступает договор, в котором он вместе с другими договаривающимися субъектами возлагает на них и на себя определенные обязанности (действовать определенным образом и воздерживаться от определенного (в частности, коррупционного) поведения.

Другое гражданско-правовое средство, которое использует бизнес в борьбе с коррупционными проявлениями, - управленческие решения, которые принимаются на всех уровнях управления бизнес-организаций. Именно в регулировании системы управления в юридических лицах находят свое выражение гражданско-правовые средства противодействия коррупции прежде всего. И это понятно: основной коррупционный ресурс всегда и везде - управленческое решение, которое принимается органами юридического лица. Соответственно, цель нормирования отношений здесь - "поймать" конфликт интересов на уровне как подготовки, принятия и исполнения принятого органами юридического лица управленческого решения. Еще одним распространенным средством является локальное (корпоративное) нормотворчество.

При таком поведении экономических агентов, которые тем самым принимают превентивные меры по устранению причин для возникновения убытков от "воровства", интересы их совпадают с интересами государства, которое через правовые нормы стремится обеспечить режим законности как в государственном секторе, так и в секторе частном. Интерес государства (публичный интерес) при нормальном развитии хозяйственных отношений встречается здесь с интересом другой стороны - владельцев бизнес-организаций (частным интересом). Эти владельцы в не меньшей степени заинтересованы в разрешении как известного конфликта по линии "собственность - управление", так и другого известного конфликта, который классики называли "труд и капитал" (собственность - наемный труд). Именно от грамотного и эффективного разрешения этих конфликтов на внутриорганизационном уровне зависит создание и поддержание режима лояльности сотрудников организации, что выражается в следовании корпоративным правилам, нацеленности на достижение общего результата, недопущении оппортунистического поведения во вред владельцам организации.

Однако бывает и иное: интересы государства (публичные интересы) и интересы владельцев (частные интересы) не совпадают (причины этого могут быть различными). Возникает ситуация, которую мы наблюдаем сегодня в России: высокий уровень коррупции в бизнесе, который прямо отрицательно сказывается на конкурентоспособности государства в целом. И тогда для обеспечения публичного интереса государство может пойти как по пути усиления императивных норм, повышения в ткани правового регулирования числа запретов и позитивных обязываний, по сравнению с дозволениями, так и по пути установления стимулирующих правил поведения. К примеру, государство через правовые нормы изначально детально и довольно императивно регулирует систему отношений управления в частно-правовых организациях. Государство пошло по пути стимулирования определенных организационных моделей и моделей поведения служащих частных компаний, а в некоторых случаях по пути прямого обязывания следованию определенных организационных и поведенческих моделей. Однако урегулировать все отношения управления в частно-правовом субъекте прямыми императивами означает практически "стереть" границы между публичным и частным. Именно поэтому государство не только устанавливает требования к системе управления, процедурам принятия и исполнения решений, но и устанавливает стимулирующие нормы, направленные на следование бизнес-организациями лучшим практикам поведения. Примеры в современной практике есть - это английский The UK Bribery Act 2010*(166)и американский Sarbanes-Oxley Act 2002 г.*(167)Применительно к России таким примером являетсяКодекскорпоративного поведения, рекомендованный к использованию ФКЦБ России*(168).

В случае с гражданско-правовыми средствами противодействия коррупции именно обе указанные модели поведения государства мы можем наблюдать сегодня в России: государство не надеется на частный интерес при преодолении бизнес-коррупции, а стремится усилить публичное начало в гражданско-правовом регулировании. На это накладывается и специфика развития нашего гражданского законодательства, которое хотя и исходит из указанного выше метода регулирования, но, выйдя из "советской" шинели, сохраняет неоправданно много императивного начала в регулировании определенных отношений.

Таким образом, при использовании гражданско-правовых средств противодействия коррупции в бизнес-организациях наиболее "выпукло" проявляется взаимодействие публичного и частного при регулировании отношений. И здесь надо сказать, что основным предметом воздействия гражданско-правовых средств противодействия коррупции в бизнес-организациях является система управления юридического лица, которая включает в себя как систему органов юридического лица, через которую реализуется его правосубъектность (осуществляется волеобразование и волеизъявление), так и систему нормативных положений, регулирующих процедуры подготовки, принятия и исполнения управленческих решений работниками юридического лица, а также иными лицами, действующими по договору с юридическим лицом.

Отсюда и специфика используемых средств. Конечно, прежде всего, к гражданско-правовым средствам противодействия коррупции в бизнесе относится сама, условно говоря, правовая норма. Но этот тезис требует пояснения: к правовым средствам, которые признает право (правовая норма), можно отнести: правовой режим, управленческое решение, внутрикорпоративный (локальный) акт, договор, юридическая ответственность в различных формах, институт недействительности в гражданском праве (сделок, управленческих решений) и др.

Конкретизируя указанный общий перечень наиболее распространенных правовых средств, отметим, что к числу основных гражданско-правовых средств противодействия коррупции в бизнес-организациях можно отнести:

- установление правового режима регулирования конфликта интересов для совершения гражданско-правовых сделок и иных действий (правовое средство здесь - правовой режим, институт недействительности, ответственность в форме возмещения убытков). Следует отметить, что речь идет именно об установлении специального правового режима, поскольку конфликт интересов - понятие не просто межотраслевое, оно в полной мере общее для всех отраслей права. Конфликт интересов в конфликтологии понимают как "противоборство, основанное на столкновении интересов различных социальных субъектов" ("в конфликте интересов сталкиваются цели, интересы, а подчас и мотивы поведения людей")*(169). Д.И. Дедов указывает, что под конфликтом интересов можно понимать "общепринятый термин, обозначающий противоречие между интересами, которые защищены правом и должны быть удовлетворены действиями другого уполномоченного принципалом лица (поверенного, агента, директора, доверительного управляющего), и личными интересами этого уполномоченного"*(170). Между тем, общего определения конфликта интересов в нашем праве нет. Анализ различных нормативных актов показывает, что конфликт интересов определяется всякий раз для решения какой-то совершенно конкретной проблемы, решаемой принятием соответствующего нормативного акта;

- правовые нормы, устанавливающие ответственность членов органов управления за причинение убытков хозяйствующим субъектам (здесь правовые средства не только материальные - сама норма, но и процессуальные - иск участников хозяйствующего субъекта или самого хозяйствующего субъекта к членам органа управления);

- правовые нормы, обязывающие принимать кодексы этики, корпоративного поведения и иные кодексы, направленные на регулирование поведения членов органов управления и иных работников юридического лица (правовые средства здесь: норма, управленческое решение, внутрикорпоративный акт и договор);

- правовые нормы, регулирующие управление в юридическом лице и, прежде всего, такую подсистему управления как контроль (система органов и организаций контроля и аудита, как входящих в структуру организации, так и действующих с ней по договору, а также совокупность процедур, в соответствии с которыми такие органы и организации осуществляют контрольную, ревизионную и аудиторскую деятельность). Государство здесь действует двумя методами: прямо предписывает определенные организационные модели или стимулирует к определенному поведению через принятие юридическим лицом (его органами) определенных управленческих решений (правовое средство здесь: сама норма, система правовых предписаний, а также управленческое решение и договор);

- правовые нормы (позитивные обязывания), устанавливающие специальный конкурентный порядок совершения сделок конкретными субъектами (правовое средство здесь: сама норма, система правовых предписаний, управленческое решение, договор);

- правовые нормы, содержащие ограничения и запреты на участие некоторых категорий граждан в хозяйствующих субъектах (правовое средство здесь: норма и индивидуальные предписания государственных регулирующих органов).

Рассмотрим указанные правовые средства подробнее*(171).