Часть 3

Основные вопросы

1. Установление содержания иностранного права. Роль суда. Объем устанавливаемого иностранного права. Роль Министерства юстиции РФ и компетентных органов и учреждений в процессе установления содержания иностранного права. Роль эксперта. Роль сторон. Подтверждение подлинности информации об иностранном праве. Сроки установления содержания иностранного права. Последствия неустановления содержания иностранного права. Применение права непризнанного государства. Специфика применения иностранного права. Последствия неправильного определения иностранного права и последствия неправильного применения иностранного права. Проблема адаптации.

2 Публичный порядок в международном частном праве. При-' ода публичного порядка. Публичный порядок и права человека. Действие оговорки о публичном порядке. Интенсивность публичного порядка. Позитивная и негативная концепции публичного порядка. Последствия применения оговорки о публичном порядке.

3. Императивные нормы МЧП. Связь института императивных норм с институтом публичного порядка. Виды императивных норм МЧП. Механизм действия императивных норм МЧП. Императивные нормы МЧП иностранного государства.

4. Принцип взаимности в международном частном праве. Взаимность в коллизионном праве. Реторсии.

Специальные термины

Интенсивность публичного порядка, коллизионная взаимность, материальная взаимность, негативная концепция публичного порядка, позитивная концепция публичного порядка, приобретенные права, формальная взаимность.

Контрольные вопросы

1. На кого возложена обязанность по установлению содержания иностранного права?

2. Каковы теоретические основания применения иностранного права?

3. Каким образом Министерство юстиции РФ содействует судам в установлении содержания норм иностранного права?

4. Как должны заверяться документы, подтверждающие содержание норм иностранного права?

5. В какие сроки должно быть установлено содержание норм иностранного права?

6. Может ли суд применить право непризнанного государства? Может ли применение иностранного права отечественным судом рассматриваться как акт признания иностранного государства?

7. Отличается ли применение судьей отечественного права от применения иностранного права?

8. Должен ли судья обладать возможностью восполнения пробелов в иностранном праве? Может ли он использовать расширительное и ограничительное толкование или же должен ограничиваться буквальным?

9. Каковы последствия неправильного применения судом норм иностранного права?

10. Какие функции выполняет оговорка о публичном порядке?

11. Каковы последствия применения оговорки о публичном порядке?

12. Часто ли применялась оговорка о публичном порядке в практике отечественных судов?

13. Что такое императивные нормы МЧП?

14. Как соотносится концепция императивных норм МЧП с концепцией публичного порядка?

15. Какие функции выполняет институт императивных норм

16. Какие виды императивных норм МЧП предусмотрены в отечественном законодательстве?

17. Какие функции выполняет институт взаимности в международном частном праве?

18. Каким образом регулируется проблема взаимности в российском законодательстве?

19. Какие существуют условия введения реторсий против граждан иностранного государства по российскому праву?

Задания

1. Составьте соглашение о выборе применимого права для договора купли-продажи между российской и немецкой организациями.

2. Используя ст. 1195 и 1197 ГК РФ, смоделируйте примеры ситуаций:

• мобильного конфликта;

• применения оговорки о публичном порядке;

• предварительного вопроса;

• обратной отсылки;

• «хромающих» отношений;

• взаимности.

Задачи

1.В соответствии с п. 1 ст. 1191 ГК РФ суд устанавливает содержание норм иностранного права в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

Можно ли говорить о неправильном применении норм иностранного права, если судья, установив текстуальное содержание норм, не установил их толкование, практику применения и доктрину? Должен ли отечественный судья владеть всей соответствующей информацией либо его обязанности исчерпываются установлением содержания норм, а знание доктрины, практики и толкования лишь желательно?

2. В соответствии со ст. 1191 ГК РФ «в целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться к Министерству юстиции РФ и иным компетентным органам или учреждениям в РФ и за границей либо привлечь экспертов».

Какие организации могут выступать в качестве компетентных органов или учреждений? Кто может выступать в качестве эксперта? В каком порядке Министерство юстиции РФ устанавливает информацию о применимом иностранном праве? В случае безуспешности обращения в Министерство юстиции РФ обязан ли суд предпринимать все предусмотренные данной нормой меры?

3. МКАС при ТПП РФ признал применимыми к отношениям по контракту международной купли-продажи товаров, заключенному болгарской и российской организациями, Венскую конвенцию 1980 г. и субсидиарно - болгарское право как право страны продавца. В соответствии со ст. 78 Венской конвенции, если сторона допустила просрочку в уплате цены, другая сторона имеет право на проценты с просроченной суммы. Истец просил взыскать сумму, составляющую 5% годовых с основной суммы иска, начиная с 1.01.1998 г. по 1.01.1999 г. В своем письме истец обязался обосновать размер взыскиваемых процентов в заседании арбитража. Однако на заседании МКАС представитель истца отсутствовал. Никаких письменных объяснений относительно размера начисляемых процентов в соответствии с болгарским законодательством от истца не поступало. Принимая во внимание, что 5% годовых, о взыскании которых просит истец, не превышают обычно применяемую в международных торговых отношениях ставку ЛИБОР, МКАС счел возможным удовлетворить просьбу истца.

Согласны ли Вы с позицией арбитража? Можно ли в данном случае считать информацию об иностранном праве установленной? Какие иные варианты решения данной проблемы имеются ?

4. При рассмотрении спора в МКАС при ТПП РФ истец (итальянская компания) настаивал на взыскании процентов за неисполнение денежного обязательства. Истец представил аффидевит, удостоверенный прокурором республики, в соответствии с которым на основании ст. 1224 ГК Италии с просроченной денежной суммы взыскиваются проценты в размере, о котором договорились стороны, а в отсутствие такой договоренности - по ставке предусмотренной законом. Согласно аффидевиту с 1.01.2001 в Италии действовала ставка в размере 3,5% годовых. Вместе с тем аффидевит не подтверждал размер и сумму процентов годовых за период до 1.01.2001 г. На заседании истцу было указано на данное упущение, но недостающая информация им представлена не была. В этой ситуации МКАС при ТПП РФ не использовал ставку 3,5% при исчислении суммы процентов за этот период и оставил требование о взыскании процентов годовых за период до 1.01.2001 г. без рассмотрения.

Согласны ли Вы с позицией МКАС при ТПП РФ? Можно ли в данном случае считать информацию об иностранном праве установленной? Какие иные варианты решения данной проблемы имеются?

5. Отечественный суд рассмотрел иск о взыскании алиментов. Применению подлежало право иностранного государства, конституция которого предусматривает равенство мужчины и женщины во всех областях общественных отношений, однако семейное законодательство запрещает взыскание алиментов в пользу нетрудоспособного мужа. Истец заявил о противоречии соответствующего иностранного закона иностранной конституции.

Может ли отечественный суд установить неконституционность иностранного закона и на этом основании отстранить его от регулирования отношения? Должен ли отечественный суд исследовать соответствие иностранного права и отечественной конституции?

6. По законодательству некоторых государств запрещается заключение брака:

• между лицом преклонного возраста и молодым человеком;

• между лицами различной конфессиональной принадлежности;

• между лицами, ранее несколько раз состоявшими в браке;

• между лицами, имеющими наследственные заболевания;

• между соучастниками прелюбодеяния.

Правильно ли поступит отечественный суд, исключив действие соответствующих норм иностранного права при помощи оговорки о публичном порядке?

7. Что понимать под публичным порядком в контексте ст. 1192 ГК РФ:

• принципы отечественного правосознания;

• принципы отечественного права;

, устойчивые тенденции развития общественных отношений;

• основы конституционного строя (глава 1 Конституции РФ);

• общепризнанные принципы и нормы международного права (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ)?

8. Коллизионная норма отсылает к праву государства с религиозной правовой системой.

Должен ли отечественный суд использовать нормы, содержащиеся в религиозных текстах? Должен ли отечественный суд применять нормы иностранного права, закрепленные в источниках обычного права? Должен ли отечественный суд применять прецедентное право?

9. Датский моряк (Ларсен) устроился^на работу во время своего недлительного пребывания в Нью-Йорке на датское судно, принадлежащее датскому судовладельцу (Лауритцен). Во время нахождения судна в г. Гаване (Куба) Ларсен получил травму. По возвращении в Нью-Йорк он предъявил иск в Федеральный окружной суд южного округа Нью-Йорка против своего работодателя, основываясь на положениях американского закона 1920 г., предусматривающего применение к вопросам, связанным с возмещением ущерба за вред, причиненный на работе, общих норм о деликтной ответственности.

Может ли данный закон быть применен в качестве императивных норм МЧП? Какие существуют препятствия к его применению ?

10. В соответствии с иранским правом сделки регулируются по праву государства места совершения сделки. Иранский судья рассмотрел заключенный в Тегеране договор купли-продажи между российским продавцом и иранским покупателем и применил иранское право.

Вариант 1: иранский суд отказал в применении российского права в связи с его неустановлением.

Вариант 2: иранский суд отказал в применении российского права по мотивам, связанным с оговоркой о публичном порядке.

Через некоторое время российский суд рассматривает отношение купли-продажи между российским покупателем и иранским продавцом.

Должна ли быть принята отсылка к иранскому праву как к праву продавца (ст. 1211 ГК РФ) с учетом того, что при рассмотрении аналогичного спора иранский судья не применил российское право? Практика судов какого уровня должна оцениваться для реализации принципа взаимности? Должно ли неприменение отечественного права быть системным или достаточно одного случая отказа в применении отечественного права? Какие доказательства отсутствия взаимности могут быть использованы?

11. В деле Bisbal (1959 г.) двое граждан Испании, разводясь во Франции, не заявили о необходимости применения испанского права. Суды первой и апелляционной инстанций применили французское право. В кассационной жалобе муж утверждал, что судьи предыдущих инстанций неправомерно не применили испанское право. В своем решении кассационный суд заявил, что французские коллизионные нормы, отсылающие к иностранному праву, не являются нормами публичного порядка и их применение осуществляется по требованию сторон⁷.

Французская доктрина в данном вопросе занимает неоднозначную позицию. В оправдание применения коллизионной нормы только по заявлению сторон приводят следующие аргументы:

1. Суд не обязан знать иностранное право.

2. Международный аспект дела может быть скрыт. Суд не вправе искать его самостоятельно, поскольку он представляет собой вопрос факта. Доказыванием международного характера отношения должны заниматься стороны. Если это так, то именно они должны заявлять о применимости иностранного права.

Дайте оценку аргументации Кассационного суда Франции. Как относится к данной проблеме российская доктрина?

12. Английский суд при рассмотрении в 1909 г. дела Saxby v. Fulton признал общеизвестным содержание права Монако, разрешающего играть в рулетку⁸.

Возможно ли использование при установлении иностранного права концепции фактов, не нуждающихся в доказывании? Концепции допустимости и относимости доказательств? Может ли решение суда в части ссылки на применимое право быть основано на предшествующих судебных решениях отечественных судов? Иностранных судов?

13. В январе 1940 г. трибунал Сены отказался применять советское право для регулирования отношений, связанных с Польшей, заявив, «что с точки зрения французского закона СССР не может регулярно осуществлять за пределами своих границ на территории другого государства административные меры в отношении лиц, не являющихся его гражданами». Аналогичный вывод был сделан в отношении той части Польши, которая была оккупирована Германией\

Дайте оценку позиции французского суда.

14. Кассационный суд Италии в 2002 г. рассматривал следующее дело. Гражданка Камеруна заявила иск об установлении отцовства в отношении своего ребенка, родившегося в Риме _в 1999 г. Применимым являлось право Камеруна, так как и мать, и дочь имели гражданство этого государства. Трибунал по несовершеннолетним г. Рима удовлетворился письменным переводом на итальянский язык текста закона Камеруна и не принял мер для проверки подлинности информации об иностранном праве. Апелляционный суд Рима, рассматривая жалобу на решение Трибунала по делам несовершеннолетних, отметил, что ст. 15 Закона 1995 г., предусматривающая использование доктрины и судебной практики, не означает, что судья обязан получить письменную информацию о действии соответствующей нормы в иностранном государстве, отражающей позицию доктрины и судебной практики, но означает, что судья должен учитывать общие нормы, действующие в иностранном государстве и касающиеся вступления закона в силу, действия законов во времени, иерархии нормативных актов по юридической силе и т.п. Кассационный суд одобрил действия нижестоящих инстанций, несмотря на то, что в соответствии со ст. 15 Закона 1995 г. суд должен применять иностранное право в соответствии с его официальным толкованием, практикой применения и доктриной¹⁰.

Дайте оценку позициям итальянских судов. Каково отношение отечественной доктрины к данной проблеме?

15. В 1936 г. немецкий апелляционный суд, рассматривая дело о разводе, не смог установить применимое исландское право. Верховный суд указал апелляционному суду, что в такой ситуации следовало попытаться установить право Дании или Норвегии¹¹.

Дайте оценку позиции Верховного суда Германии. Каким образом в аналогичной ситуации должен поступить российский суд (например, может ли отечественный суд, установив в качестве применимого право Багамских Островов, при разрешении спора руководствоваться английским законом о продаже товаров 1893 г.)? Какие еще варианты существуют у суда в случае неустановления применимого иностранного права?

16. В решении Кассационного суда Франции по делу Latour были закреплены следующие выводы. В Испании произошло столкновение автомобилей. Истец ссылался на французский закон, однако ответчик заявил о применении испанского закона, сославшись на то, что именно там имело место причинение вреда. При этом ответчик не предоставил информации о содержании испанского права, и его требование о применении испанского права суд не учел. Ответчик подал кассационную жалобу, и Кассационный суд отменил решение предыдущей инстанции, указав, что «содержание иностранного права должно быть доказано истцом». Таким образом, обязанность по доказыванию иностранного права была возложена не на сторону, которая заявила о его применении, а на ту сторону, которая предъявила иск¹².

Дайте оценку позиции французского суда. Каким образом решается данный вопрос в российском праве и российской доктрине?

17. Гражданин Боснии умер в результате несчастного случая на производстве. Его родственники предъявили иск к работодателю и потребовали возмещения ущерба в связи с его смертью. Итальянский суд, рассматривающий дело, сослался на положения собственного закона, в соответствии с которым неотъемлемые права признаются за всеми иностранцами, а все остальные только в том случае, если: 1) в иностранном государстве существует аналогичный закон, распространяющийся на иностранцев и закрепляющий аналогичные права; 2) этот закон не дискриминирует граждан Италии. Родственники погибшего, которые к тому же были политическими беженцами, не предоставили доказательства существования такого закона, и их иск не был удовлетворен¹³.

Дайте оценку позиции итальянского суда. Каким образом решается данный вопрос в российском праве и российской доктрине?

18. В одном из дел, рассматриваемом МКАС при ТПП РФ, возник вопрос о применении норм иностранного права, предусматривающих ответственность в форме неустойки. Применению подлежала ст. 1760 ГК Латвийской Республики, дающая право требовать уплаты штрафа (пени) в случае просрочки исполнения обязательства. Ответчик посчитал, что сумма штрафа несоразмерна сумме основного долга, и заявил ходатайство о снижении раз-

а _неустойки. Арбитраж, ознакомившись с содержанием норм латвийского права (ст. 1760 ГК Латвийской Республики), установил что они не предусматривают возможности снижения размера штрафа по этому основанию, закрепляя лишь правило о том, что размер неустойки не должен превышать размера основного долга.

Какую позицию должен занять МКАС при ТПП РФ? Может _ли он использовать расширительное толкование ст. 1760 ГК Латвийской Республики, которое позволило бы приблизить значение латвийской нормы права к значению ст. 333 ГК РФ?

19. Швейцарский автор А. Бушер пишет, что итогом применения оговорки о публичном порядке может быть не только применение права страны суда, но и выработка специального материального правила, находящегося на стыке между lex fori и lex causae™. Автор приводит в качестве примера решение Верховного суда Германии от 18.10.1965 г., в котором необычайно высокий гонорар адвоката, рассчитанный по иностранному праву, несовместимому в этом случае с публичным порядком, был снижен до определенных размеров, однако при этом не применялись и правила расчета по lex fori. При этом А. Бушер указывает: «правовой режим, смешивающий несколько правовых систем, не совместимый ни с lex causae, ни с правом страны суда, отвечает, конечно, необходимости ограничить вмешательство публичного порядка, однако он приводит стороны к правовой неопределенности, которую трудно оправдать».

Дайте оценку данной позиции. Насколько она совместима с МЧП РФ?

20. Мексиканец, которому было 22 года, выдал вексель российскому коммерсанту в оплату приобретенных украшений. По мексиканскому праву полная вексельная дееспособность наступает в 25 лет, поэтому вексель должен быть признан недействительным.

Какую позицию должен занять российский суд при рассмотрении вопроса о дееспособности мексиканского гражданина?

21. Индийская компания, имеющая филиал в Великобритании, согласилась продать 500 000 джутовых мешков швейцарской фирме. Мешки экспортировались из Индии и должны были быть доставлены в Южную Африку. Контракт заключен посредством обмена телеграммами между агентом продавца в Германии и покупателем в Швейцарии. В телеграммах делалась ссылка на английское право. Продавец не поставил товар, а когда покупатель потребовал возмещения убытков, продавец заявил, что поставка товара из

Индии в Южную Африку запрещена индийским правом. Покупатель в ответ сослался на подчинение контракта английскому праву, которое не запрещает торговать с Южной Африкой.

Право какого государства должен применить английский суд? Какие проблемы МЧП затрагивает данная ситуация?

22. В ходе разбирательства спора между российской стороной (истец) и немецкой стороной (ответчик) суд потребовал от российской стороны представления доказательств иностранного права (применению подлежало немецкое право как право страны продавца). Российская сторона не смогла представить такие доказательства; в результате суд прекратил производство по делу со ссылкой на п/п. 1 п. 1. ст. 150 АПК РФ.

Является ли позиция суда правомерной? Изменится ли ситуация, если суд предъявит требование о представлении доказательств иностранного права обеим сторонам спора?

23. В ходе судебного разбирательства российская сторона представила в качестве доказательств подлежащего применению иностранного права ксерокопии статей об иностранном праве и практике его применения из иностранных юридических журналов. Суд отказал в приобщении данных материалов к делу со ссылкой на недопустимость данных доказательств (ст. 68 АПК РФ).

Является ли позиция суда правомерной? Изменится ли ситуация, если в качестве доказательств иностранного права предъявлены:

• заключение иностранного специалиста (например, профессора права из иностранного университета);

• тексты иностранных законов и судебных решений, размещенные на сайте в Интернете;

• статьи об иностранном праве из отечественных юридических журналов?

24. Российский суд кассационной инстанции, рассматривая вопрос об обжаловании решения суда первой инстанции, вынесенного по спору с участием иностранного элемента, оставил данное решение в силе, несмотря на то что суд первой инстанции неправильно применил нормы иностранного права. Свою позицию суд кассационной инстанции мотивировал тем, что он обязан осуществлять контроль лишь за правильным применением отечественных норм права, а контроль за правильным применением норм иностранного права должны осуществлять суды соответствующего иностранного государства.

Прав ли суд кассационной инстанции? Является ли неправильное применение иностранного права основанием для отме-

ы или изменения решения суда? Если да, то на какие нормы ГПК РФ (ЛПК РФ) должен сослаться суд?

25. В 1993 г. один из немецких судов рассмотрел следующее дело. В день рождения истец получил травму в местном госпитале, в результате которой у него остались шрамы на спине. Два года спустя городские власти выплатили в его пользу сумму в 32 ООО марок, на которые его родители купили дом и землю.

Став совершеннолетним, он предъявил своему отцу иск об истребовании данной суммы. И истец, и ответчик были гражданами Египта, по праву которого такие иски допускаются. Суд подчинил жалобу немецкому праву, так как никто из сторон не упомянул об иностранном элементе.

Прав ли немецкий суд? Может ли применение соответствующих норм египетского права быть устранено при помощи оговорки о публичном порядке?

26. При рассмотрении спора между российским покупателем и испанским продавцом суд применил российское право, несмотря на то что ст. 1211 ГК РФ отсылает в подобных ситуациях к праву продавца. Свое решение суд мотивировал следующими обстоятельствами:

1. Стороны не заявили о необходимости применения испанского права, что свидетельствует о наличии между ними согласия, направленного на исключение его применения.

2. Коллизионная норма диспозитивна по своей природе и может быть применена судом только по просьбе сторон.

3. Нахождение юрисдикционного органа в РФ свидетельствует о тяготении спора к правопорядку РФ, что позволяет применить российское право как наиболее тесно связанное с материальным отношением.

Оцените данные аргументы.

27. Немецкий суд при рассмотрении вопроса о предварительном возмещении супругами судебных расходов, который должен быть решен в соответствии с турецким правом, установил, что этот вопрос не решается ни турецким правом, ни турецкой практикой. Тогда суд обратился к швейцарской практике, учитывая то, что швейцарский Гражданский кодекс послужил моделью для турецкого законодательства.

Разделяете ли Вы позицию немецкого суда?

28. 1 августа 1998 г. в соответствии с положениями форвардной сделки российский банк приобрел у иностранного банка 1 млн. Долл. США с условием, что покупная цена будет уплачена 1 сентября 1998 г. по курсу рубля к доллару на данный момент (1 сентября 1998 г.). Вместе с тем после кризиса 17 августа 1998 г.

российский банк был не в состоянии исполнить свое обязательство по договору (цена доллара по отношению к рублю возросла более чем в 4 раза). В этой ситуации иностранный банк обратился в государственный арбитражный суд РФ с иском о возмещении убытков, вызванных неисполнением договора.

Разрешите указанную ситуацию, учитывая, что в качестве применимого было определено российское право.

Вариант: в качестве применимого было определено американское право, согласно которому положения таких сделок признаются действительными и пользуются судебной защитой.

P.S. Форвардная сделка состоит в покупке одной стороной у другой стороны иностранной валюты, но с отсрочкой исполнения договора. При этом в намерение сторон не входит осуществление какой-либо хозяйственной деятельности. Заключая такие сделки, стороны принимают на себя риски неблагоприятного для той или другой стороны изменения валютного курса. Предметом сделки является уплата сумм одной из сторон по результатам колебаний курса валют на валютном рынке. Форвардные сделки имели особое распространение в российской банковской практике до известного кризиса 17 августа 1998 г.¹⁵

29. На многих товарах иностранных фирм содержится следующая информация: «Настоящая гарантия распространяется на следующие государства: Австралия, Канада, США, страны Европейского Союза и ЕАСТ, Южная Корея, Япония. За пределами данных стран настоящая гарантия не действует».

Дайте юридическое заключение относительно действительности данных положений о гарантиях в России.