6. Предыстория права.

Формирование права – длительный исторический процесс, который прошел ряд этапов, осложняемых к тому же особенностями соответствующей цивилизации, спецификой развития той или иной страны.

Характеризуя возникновение правовых систем в рабовладельческом и феодальном обществах, необходимо отметить следующее.

Начальным звеном в сложном процессе формирования правовых систем явилось так или иначе идеологизированное выражение права (притязания) в непосредственно‑социальном смысле, т. е. социально оправданной свободы определенного поведения участников общественных отношений, в том виде, в каком она предстает в качестве своего рода, интуитивно усваиваемого субъектами принципа, идеи «правого» и «неправого» и с этой точки зрения – элемента первичного правосознания (1.13.2). Вот почему «история права показывает, что в наиболее ранние и примитивные эпохи… индивидуальные, фактические отношения в их самом грубом виде и являются непосредственно правом»⁵⁷. И вот почему история развития правовых систем свидетельствует о том, что повсеместно, с закономерной необходимостью, еще в условиях перехода от позднеродового к раннеклассовому обществу, поначалу утверждается «кулачное право»⁵⁸и лишь затем наступает период господства казуального и обычного права, фиксируемых в письменных источниках⁵⁹.

Важнейшим же этапом, реально выражающим формирование права в виде самостоятельного, социально‑классового институционного образования, является весьма специфическая стадия его становления, которую условно можно назвать предысторией права⁶⁰.

Здесь, в отличие от предправового социального регулирования, право уже есть, выступает по большей части в качестве писаного, существует в виде институционного образования. Вместе с тем вот тут, в условиях раннеклассового (раннерабовладельческого, раннефеодального) общества, может быть зафиксирована такая стадия формирования нормативно‑правового регулирования, которая по основным своим технико‑юридическим чертам в принципе повсеместно одинакова, содержит в потенции, в зародыше исходные элементы для развития права в различных технико‑юридических направлениях и потому является своего рода его предысторией. Правовое развитие на данной стадии как бы остановилось, замерло где‑то, на полпути от казуистического (создаваемого конкретными, индивидуальными решениями) и обычного права к писаному праву, создаваемому правотворческими решениями законодателя.

Предыстория права характеризуется, по крайней мере, двумя взаимосвязанными чертами:

во‑первых, тем, что юридическое регулирование еще недостаточно (дифференцировано от социального регулирования в целом, от иных, неюридических его разновидностей (морального, морально‑корпоративного, религиозного и др.), а главное, от тех или иных идеологизированных выраженных непосредственно‑социальных прав (притязаний), что и обусловливает придание значения права индивидуальным, фактическим отношениям, «кулачное право» и др.;

во‑вторых, тем, что элементарными, примитивными являются нормативные обобщения; они по большей части представляют собой государственно‑нормативное выражение индивидуального решения или признанного и защищаемого государством обычая. С рассматриваемой стороны первые письменные памятники права древнейших цивилизаций (законы Ману, Законы XII таблиц, хеттские законы и др.) и средневековья (Салическая Правда, Русская Правда и т. д.) по своим технико‑юридическим характеристикам удивительно схожи. Все они представляют собой компиляции, состоящие из таких элементов: из решении конкретных дел, которым в той или иной степени придано нормативное выражение, из господствующих обычаев, нередко также отражавших сложившиеся образцы индивидуальных решений, и – в разной пропорции – из некоторых прямых правотворческих постановлений.

Потом, в ходе последующего экономического, политического, культурного развития классового общества, тот или иной элемент технико‑юридического содержания права приобретает доминирующее значение. И тогда начинается история права, формирование национальных правовых систем и структурных общностей.

Только таким путем мало помалу накапливаются свойства права как институционного социально‑классового феномена, и право все более обретает присущие ему характеристики. Впрочем, и здесь вряд ли можно назвать и исторически, и логически какой‑то момент, когда указанный процесс можно было бы признать законченным: история развития права – это история (идущая, конечно, как всегда, зигзагообразно, с перерывами, иногда вспять, а в эксплуататорских обществах – с регрессом, с наращиванием негативных черт) все большего «насыщения» рассматриваемого социального феномена специфическими свойствами, развертывания заложенных в нем потенций, всего того, что может быть отнесено к нормативно‑регулятивной культуре, к правовому прогрессу.