настільна книга

підсудного так, наче доля іншого сьогодні не має бути розглянута вами. Цей прийом врятує вас від шкідливої для справи й особливо для підсудних переплутаності доказів. Стався злочин. Підозрюється кілька осіб. Ми починаємо дивитись на всіх підсудних, притягнених по одній справі, на всю лаву як на одну людину. Злочин викликає обурення проти всіх. Докази, які малюють одного, ми переносимо на всіх. Він зробив те-то, вона вчинила те-то, звідки робимо висновок, що вони зробили і перше і друге разом. І ось у промові пана прокурора ці окремі докази об'єднуються у подвійний доказ"

3.Заперечуючи, не виявляйте надмірного старання. Це, на перший погляд, парадоксальне твердження заслуговує на увагу. Надмірні старання в цьому напрямі, не поєднані з безумовним спростуванням, можуть надати тим чи тим доказам в очах суддів і особливої ваги. У них може скластися думка, невигідна для того, хто-виступає: якщо він так багато про це говорить, отже, цей доказ справді має велике значення. І навпаки, коли оратор лише мимохідь заперечує проти доводів противника, ніби нехтуючи ними, вони часто вже тільки від цього здаються такими, що не заслуговують на увагу.

4.Не залишайте без заперечень сильних доводів опонентів. Але, спростовуючи їх, не слід повторювати або в інший спосіб розвивати і нагадувати ті міркування, якими прокурор ці доводи підкріплював. Повторюючи доводи прокурора, ми їх скорочуємо та "конспектуємо" і в такий спосіб допомагаємо опоненту: те, що в доводах прокурора суд міг і не зрозуміти - ми пояснюємо; те, що суд міг забути - ми йому нагадуємо. І після цього експромтом (бо на ґрунтовну підготовку вже немає часу) переходимо до спростування. Таке недостатньо підготовлене спростування хибує на багатослів'я (суд це бачить). Нерідко у такій ситуації адвокат викладає свої міркування, хапаючись за перші ліпші доводи, пропускаючи при цьому більш важливі, й викладає їх нечітко, в невдалій формі. Багатослівність і туманність заперечень після стислої та ясної, наперед підготовленої думки противника тільки підкреслюють переконливість останньої. Не доводьте, якщо можна заперечувати. Якщо навіть невинна людина спробує довести, що вона невинувата, то виявить, як це важко зробити. Довести невинуватість дуже часто взагалі неможливо, і замість того щоб розсіяти підозру, така позиція тільки посилює її. Ст. 62 Конституції України встановлює чітку формулу: "Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину", - слід тільки користуватись нею всюди, де це можливо.

5.Відповідайте фактами на слова. Для підкріплення тези наведемо приклад із життя. Пасажир їде в таксі. Доїхавши до потрібного місця, таксист назвав суму, значно більшу, ніж на лічильнику. Він пояснив, що в цей район із центру не кожен поїде, а судячи з респектабельного вигляду, пасажир не скнара і не дріб'язкова людина. Пасажир відповів, що, по-перше, в таксі платять за лічильником, і якщо водій хотів по-іншому, слід було про це попередити. По-друге, вільних таксі була ціла черга, і, напевно, знайшлися б охочі, він не раз у цьому переконувався. По-третє, слова "скнара" і "дріб'язкова людина" означають "людина, яка зазіхає на чужий дріб'язок". Таксист не знайшов, що заперечити, і клієнт розрахувався за лічильником.

6.Поверніть проти опонента його власні доводи.

І голову схопивши в руки,

Дивуєшся, чому не йде

Апостол правди і науки?

П. Сергеїч наводить приклад з Пушкіна - слова Мазепи з поеми "Полтава":

Без милой вольности и славы

Склоняли долго мы главы

Под покровительством Варшавы,

Под самовластием Москвы.

Но независимой державой Украине быть уже пора: И знамя вольности кровавой Я подымаю на Петра.

Аналізуючи факти, за можливості слід уникати висловлення особистої думки стосовно того, наскільки можна довіряти тому чи тому свідку, або наскільки якісним є той чи той доказ. Уникайте фраз на зразок "я вважаю, що", "я гадаю, що". Користуйтеся риторичними запитаннями. Самі ставте собі запитання і відповідайте на них.

Говоріть про сильні, а не про слабкі місця вашої позиції. Слабкі аргументи створюють негативне враження.

Використовуйте магію цифр. Для більшої переконливості основні цифри краще зачитувати. Цифри можуть бути сильним аргументом. І навпаки, надмірне їх використання сприймається погано, втомлює. У такий спосіб заплутують, створюючи видимість серйозної аргументації. Як правило, в суді це викликає негативну реакцію. Професійний суддя одразу бачить, що його намагаються ввести в оману, і результат буде протилежний бажаному.

Про речові докази

Оцінюючи речові докази, захисник вказує на відповідність або невідповідність вимогам закону способу фіксації (тобто чи належно складені протоколи слідчих дій, постанов і ухвал про приєднання до справи предметів і документів, застосування фото- і кінозйомок, звукота відеозапису, виготовлення, планів, схем, зліпків і відбитків слідів).

Зазвичай адвокат звертається до цих доказів залежно від їх значущості для справи. Якщо ж у суді було з'ясовано, що ці докази неістотні для справи і слідчий перестарався, залучивши їх як докази, хоча вони не були знаряддям злочину, не зберігали на собі слідів злочину, не були нажиті злочинним шляхом, то на це слід звернути увагу у

промові. Захисник звертає увагу суду і на потребу визначення подальшої долі цих предметів. У практиці трапляються випадки, коли як речові докази вилучаються цінні предмети (колекції марок, зброї тощо, але до суду не передаються, як це передбачено ст. 79 КПК, і, так би мовити, "зникають".

Приклад. У справі; Оганесяна було описано й вилучено колекцію зброї - десяток цінних мисливських рушниць, вінчестерів, набоїв тощо. Проте в судове засідання вони представлені не були. Суд не вирішив питання про їх подальшу долю. Зберігалася "колекція чомусь не в експертному відділі РВВС, де проводиться експертиза зброї (як ще має бути), а у прокуратурі, де немає умов для такого зберігання. Не дивно, що колекція "зникла".

Чимало непорозумінь і помилок у слідчій та судовій практиці пов'язані з визнанням речовими доказами транспортних засобів. Ці засоби нерідко безпідставно визнають знаряддями злочину в справах про крадіжки, контрабанду тощо і конфіскують. Критика слідства, звернення уваги суду на неправильні дії при визнанні речовими доказами хоча й не є значним захисним ресурсом, проте допомагає зберегти майно підсудного або членів його сім'ї.

Про кваліфікацію

Помилка у кваліфікації злочину може спричинити безпідставне засудження особи, діяння якої не є протиправним, конфіскацію її майна, застосування амністії, судимість тощо. Але коли і як про це говорити? Чи є потреба вслід за прокурором повторювати, що кваліфікація правильна, й у такий спосіб допомагати йому в тому, що для нього найважливіше? У будь-якому разі адвокат має висловити своє ставлення до кваліфікації. Однак у якій формі?

Адвокатська жилка не дозволяє так просто взяти і зробити висновок про доведеність обвинувачення. Адже зробити його - означає обґрунтувати обвинувачення, на що захисник права не має. Та й суду потрібні не "визнання" захисника, а аргументи, доводи. Проте якщо адвокат доводитиме те, в чому він згоден з обвинуваченням, він неминуче перетвориться на прокурора.

Тому якщо в матеріалах справи захисник не виявляє доказів, що спростовують обвинувачення, він не погоджується з доведеністю обвинувачення, яке заперечує його клієнт. У такій ситуації він не полемізує з підсудним, не оспорює його позицію, а обмежується викладом усіх наявних у справі доводів на користь підзахисного.

Якщо підсудний визнає вину, а в захисника є сумніви щодо цього, то залежно від усіх обставин справи їх можна викласти суду для оцінки. Хоча в цьому випадку адвокат начебто йде проти волі клієнта. Тому йому слід добре подумати, а чи доцільно це робити, і чи справді така позиція відповідає інтересам клієнта.

За традицією висновки про кваліфікацію вчиненого адвокат викладає після аналізу доказів і питань вини. Потреба у розгорнутому обґрунтуванні кваліфікації злочину

постає перед адвокатом, коли правова оцінка попереднього слідства вчиненого є спірною.

Проте навряд чи можна погодитись з практикою, коли захисник услід за прокурором повідомляє суду, що "вина підсудного у вчиненні злочину, передбачена частиною такою-то відповідної статті КК, матеріалами справи повністю доведена". Подібне твердження не містить ні доказової інформації, ні захисту.

Бажання сказати не так, як це сказав прокурор, іноді веде до неправильного опису адвокатами тексту закону, або вживання неіснуючих у законі термінів, таких як: "спровоковане зґвалтування", "законне вимагання", "запобіжний напад", "оборонні побої" тощо169. Перефразовуючи Гоголя, можна сказати: "Із законом треба поводитись чесно".

Відомості, які характеризують особу

У захисній промові адвокат повідомляє суду відомості про свого підзахисного. Важливість цих даних визначається ст. 65 КК України, статтями 324, 334 КПК України, згідно з якими суд, призначаючи покарання, зобов'язаний крім інших чинників ураховувати особу винного.

Відомості про особу, її становлення та формування як особистості, умови, в яких вона формувалася, оточення - все це може бути серйозним захисним ресурсом. Особливо у суді присяжних. Держава притягає до відповідальності осіб, які порушили закон. Проте держава й сама відповідальна перед людиною за свою діяльність. Це конституційна норма.

Звичайно, правосуддя здійснюється щодо конкретної особи, про якусь відповідальність самої держави не йдеться. Але важливим є й питання, а як сформувалася ця людина, чи забезпечувала держава щодо неї гарантії, визначені в Конституції, чи немає частки вини і в тих суспільних умовах життя, які створились у державі. Адже може виникнути потреба реагування суду на такі обставини окремою ухвалою.

Колись, за наявності особливих умов і даних про особу, присяжні, виносячи вердикт, вказували, що засуджений заслуговує на полегкість. Сьогоднішній процес передбачає обов'язковість урахування судом пом'якшувальних обставини, перелік яких не є вичерпним (п. б ст. 324 КПК України).

У будь-якій справі можна знайти пояснення, чому було вчинено те, що ставиться у вину підзахисному. Проте, характеризуючи підзахисного, адвокат має знати міру, щоб не стався ефект, протилежний очікуваному,

К. Арсеньєв іронічно зауважував, що, "читаючи Мішеля Лашо, починаєш переконуватися, що кращих людей Франції слід шукати на лаві підсудних і що його клієнти здебільшого, справжні ангели доброти і невинності".

Знайомство з першоджерелами французьких адвокатів дає підстави для висновку, що така думка є перебільшенням. Із книги в книгу переходить і недостатньо обґрунтоване твердження про надмірну пишномовність окремих промов французьких адвокатів. З таким твердженням як загальною характеристикою важко погодитись. Французьким захисникам притаманна не пишномовність, а чіткий і ясний стиль, простота й лаконічність, витонченість форми і точність та послідовність у викладі матеріалу. Глибокий аналіз світогляду підсудного і його світосприймання, проникнення у його психологію і переживання теж присутні у промовах кращих французьких адвокатів.

Звичайно, людині XXI ст. деякі прийоми адвокатів, розраховані на присяжних XIX ст., їх релігійність і тогочасна суспільна мораль, а іноді й певна пишномовність можуть здатися дещо несучасними. Але не забуваймо, що все це відбувалося в суді присяжних, до якого Україна ще не дійшла і який у нас поки що не створено.

Водночас адвокат не вправі забувати, що у кримінальних справах йдеться про людські трагедії та понівечені долі. І говорити про це "суконною" мовою обвинувального висновку для адвоката неможливо. В суд має прийти живе слово гіркої правди народу. І там, де є трагедія, допустиме і високе слово людського почуття і співчуття. Впродовж десятиліть його вичавлювали із судових процесів, а суд перетворювали на чиновницьку установу, де першорядне значення мав "процент репресії". Тому часто-густо звинувачення "у пишномовності" було тим ярликом, за допомогою якого намагались не допустити в суд живе слово і співчуття.

Голос милосердя у суді має звучати не тільки у виступі адвоката. А. Ф. Коні писав: "Закон вимагає, щоб полегкість базувалася на обставинах справи. Але з усіх обставин справи, звичайно, найголовніша - сам підсудний. Тому, якщо в його житті, в його особі, навіть в слабкостях його характеру, які випливають із його темпераменту і його фізичної природи, ви знайдете підстави для поблажливості чи милості, - ви можете до судового голосу засудження приєднати голос милосердя"161.

Це слова справді державного обвинувача. Вони як ніколи актуальні й нині, через сто років. І не тільки для адвокатів, а й для сьогоднішньої прокуратури, яка вже й забула, коли її представники востаннє просили суд виправдати невинного, зняти обвинувачення. Проте нерідко слова "співчуття" прокурори використовують для підсилення обвинувального ресурсу. Невипадково на цю обставину звертав увагу Ф. Н. Плевако: "обвинувач сказав своє слово - м'яке, гуманне, а тому й більш небезпечне для справи ".

Характеристика особи, побутові умови і внутрішнє життя підсудного є тим захисним ресурсом, який великою мірою залежить від самого адвоката, від того, як він зуміє ним скористатися. Це та зброя, сила якої багато в чому залежить від того, наскільки вміло нею володіє адвокат. Водночас важливо не перебрати міру, не намагатись показати свого підзахисного "білішим за карпатський сніг".

Адвокатська практика, усвідомлюючи ті реальні обставини, які впливають на призначення покарання, почала розглядати дані, що характеризують особу як момент формальний. Звідси й недооцінка цього важливого захисного чинника.

Що й казати. Той, кому вдалося б побувати на нарадах суддів, які вряди-годи проводились, та й зараз проводяться, не знаючи "суддівської специфіки", був би дуже здивований, слухаючи, наприклад, виступ начальника управління юстиції, прокурора області, інших високих посадовців. В аналізі обов'язково наводився рівень репресії у відсотковому співвідношенні до загальної кількості справ, а також рівень реальних мір покарання в області порівняно з середнім по країні. Вказувалося, в якому районі цей показник знизився і треба підтягнутися, в яких суддів він найнижчий тощо. Із таких виступів у судах робилися висновки.

Припустімо, це відбувалося колись, і сьогодні такий аналіз і "натаскування" суддів на певний рівень репресії не проводиться. Проте ота інерція мислення не зникла. До неї так звикли, що навіть не замислюються, наскільки це дико для стороннього вуха. Від такої спадщини треба відмовлятись. Тепер суддів "дістають" статистикою, особливо прискіпливим переглядом насамперед виправдувальних вироків.

Відгомін тих явищ і понині звучить в окремих оцінках діяльності суду, навіть із вуст високопоставлених осіб. І це не дивно, їх так виховували, в них така правосвідомість. Ця інерція мислення - один з найважливіших чинників, які гальмують судову реформу. Чи не тому в новому Кримінальному кодексі, попри всі його позитивні моменти, кількість статей, якими передбачена кримінальна відповідальність, навіть збільшилась?

Конституція України визнає права й інтереси людини найвищою соціальною цінністю, їх забезпечення є головним обов'язком держави. Ці конституційні положення стосуються й людини, яка сидить на лаві підсудних. Тому, вирішуючи її долю, суди не повинні виходити із середньостатистичних показників, хоч якими б зручними для користування вони були.

У деяких промовах А. Коні, В. Спасовича, Ф. Плевако й інших відомих адвокатів головна увага приділялася характеристиці підсудного та його психології, що становило половину, а то й більше, усієї промови. Із введенням в Україні суду присяжних цей захисний ресурс набуде додаткової ваги. Характеризуючи особу, адвокат залежно від її ставлення до злочину ув'язує зі справою ті обставини, які свідчать на користь клієнта. До них належать:

відвернення шкідливих наслідків вчиненого;

вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих або сімейних обставин;

вчинення злочину під впливом примусу, погрози або через матеріальну чи іншу залежність;

вчинення злочину під впливом великого душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями потерпілого. Вчинення підсудним злочину в стані

фізіологічного афекту, коли винуватий усвідомлює характер і значення своїх дій. Потрібно довести, що під час вчинення злочину підсудний був у стані великого душевного хвилювання, який був викликаний неправомірними діями іншої особи або осіб; злочин вчинено щодо саме тієї особи, неправомірні дії якої викликали в підсудного стан великого душевного хвилювання;

o вчинення злочину під час захисту від суспільне небезпечного посягання, хоч і з перевищенням меж необхідної оборони; вчинення злочину неповнолітнім. Захисник вказує не просто на вік особи, а ув'язує особливості діяння з тим, що формування неповнолітнього як особистості не завершилося; емоційно-вольова сфера його психіки не набула стійкості, підсудний не має належного життєвого досвіду, сталих орієнтирів, і вчинення злочину, як правило, певною мірою зумовлено цими чинниками; вчинення злочину жінкою у стані вагітності;

o щире розкаяння або явка з повинною, або сприяння розкриттю злочину та інші пом'якшувальні обставини.

Про міру покарання

Якщо захисник вважає свого клієнта невинуватим у скоєнні злочину, він просить винести виправдувальний вирок. Якщо підсудний і адвокат не заперечують факту вчинення злочину, то вони подають свої міркування щодо міри покарання. При цьому адвокати не вказують конкретної міри покарання, а просять "визначити мінімальну міру покарання, вказану у статті Кримінального кодексу"; "призначити покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин"тощо.

На нашу думку, тут також слід продумати свою позицію й спробувати обґрунтувати її не стандартною фразою, до якої вже давно звикли судді.

Ось як вирішив це завдання київський адвокат С. О. Островський: "Я надеюсь, что собранные предварительным следствием улики против Филонова и тот калейдоскоп развращенных им женщин (а некоторых "пациенток" мы видели и слышали в суде) убедят вас в том, что именно он передал свой огромный "опыт" половых преступлений, совершаемых им на чердаках, в вагоне поезда, в дворовых туалетах, именно психически неполноценному Соломенко, которому я сострадаю.

В заключение считаю уместным заявить вам, что выдающийся юрист, наш соотечественник, известный адвокат М. П. Карабчевский как-то в одной из своих речей заявил суду: "От человека мы вправе требовать лишь человечного".

Не ищите его в несчастном, жалком и интеллектуально ограниченном Анатолии Соломенко. Ваш суд также только суд человеческий.

Я имею, видимо, право утверждать, что у вас есть достаточно оснований и причин отступить от той крайней меры, которую потребовал определить в отношении

Соломенко государственный обвинитель. (Із промови С. О. Островського на захист Анатолія Соломенка).

Про цивільний позов

Традиційне уявлення щодо викладу теми цивільного позову набуває нових рис, пов'язаних з принциповими змінами у законодавстві щодо права приватної власності. На жаль, законодавство ще не виробило адекватні зміненим умовам господарського життя засоби реагування.

Накладаючи арешти на рахунки приватних підприємств і господарських товариств, слідчі, по суті, забороняють їх господарську діяльність. Судова практика мириться з фактами порушень вимог статей 126, 127 КПК України, які не дають права органам слідства припиняти діяльність підприємств та господарських товариств. У результаті банки та підприємства закриваються, а їх працівники втрачають роботу, можна сказати, з вини держави.

Нерідко від правильного розв'язання питання про шкоду залежить кваліфікація злочину. Отже, потрібно подбати, щоб майнова відповідальність підзахисного не виходила за межі шкоди, завданої його діями. Адвокат має з'ясувати, чи є підстави для солідарної відповідальності, і вжити заходів, щоб її не було застосовано необґрунтоване, звернувши на це увагу суду.

Нове процесуальне законодавство передбачає, що дії органу дізнання, слідчого і прокурора можуть бути оскаржені в суді під час розгляду справи по суті або під час попереднього її розгляду. Захисник має підготувати відповідні скарги та дати їм оцінку у промові.

Завершити аналіз цивільного позову слід проханням про відмову в його задоволенні, залишення його без розгляду або про доведеність лише частини позовних вимог. При цьому позицію потрібно узгодити з підзахисним.

Заключна частина промови

Заключна частина є важливим елементом промови. Навіть якщо прокурор відмовився підтримувати обвинувачення і просить суд виправдати потерпілого, це не звільняє захисника від обов'язку мотивувати необхідність виправдання, а в заключній частині промови подати своє прохання.

У великій і складній справі потрібно ще раз акцентувати увагу на найзначніших, вузлових моментах промови. Щоб останні фрази запам'яталися, вони мають бути виразними, промовистими. А. Ф. Коні наголошував: "Кінцівка - розв'язання всієї промови. Кінцівка має бути такою, щоб слухачі відчули (не тільки у тоні лектора, це обов'язково), що далі говорити нічого".

Ось один з таких прикладів: "На Введенском кладбище в Лефортове есть могила доктора Гааза, тюремного врача, который посвятил свою жизнь и отдал все сбережения

делу смягчения участи заключённых, каторжников. О нем с почтением и симпатией не раз писал Кони. На надгробном валуне, окруженном кандальными цепями, выбиты слова, обращенные к потомкам: "Спешите делать добро".

Когда отвлечешься от нашей суеты и задумаешься, то понимаешь, каким мудрым был Гааз. Приговорить к смерти человека, который и так уже повержен, который сам, как никто более наказал себя, - можно, закон разрешает. Проявить к нему снисхождение тоже в вашей власти. И это будет добром, которое запомнится вам и запомнится людям ".

Суд не має права зупиняти адвоката або обмежувати час його виступу. Проте адвокат має усвідомлювати, що його промова має цінність доти, доки його слухають. Водночас, як показують дослідження сучасних вчених, і як на цьому наголошував П. Сергеїч, певна інформаційно-словесна надмірність у промові необхідна. Вона гарантує розуміння промови; допомагає присяжним і суддям освоїти всю закладену до неї інформацію, яка впливає на формування їх внутрішнього переконання щодо питання вини.

Репліка

Обмін репліками - це право, а не обов'язок. Репліка - це заперечення проти промови або частини її. Прогалини, яких припустився адвокат у промові, не можуть слугувати підставою для репліки. Головуючий має право відмовити захисникові в наданні додаткового слова під виглядом репліки166.

В. Д. Гольдінер рекомендує у випадках, коли прокурор у своїй репліці навів дані, що спростовують висновки, висловлені адвокатом у захисній промові, використати право репліки, щоб внести відповідні корективи і зміни у свою систему захисту або спростувати репліку прокурора.

Якщо прокурор відмовився від репліки, то у групових справах ними можуть обмінятися адвокати. У репліці в максимально стислій формі слід вказати на суть розходжень або суперечностей, висновки, які спростовують заперечення суперника, і факти, що підкріплюють ці висновки; кінцеві висновки, які випливають з аргументації.

Репліка прокурора - це його відповідь на виступ захисника. Причиною репліки є тенденційне (на погляд прокурора) висвітлення захистом обвинувальних доказів. Що стосується репліки адвоката, то це відповідь не на обвинувальну промову (адже захисник вже мав можливість відповісти на це у своєму виступі), а на репліку прокурора. Репліку пропонується викладати за певним планом.

1.На початку репліки доцільно пояснити причини її проголошення.

2.Після цього потрібно повернутись до тих положень захисної промови, з приводу яких прокурор виступив з реплікою. Якщо прокурор неправильно їх зрозумів, слід пояснити.