§ 5.5. Ответственность за сделки лиц, осведомленных о фактах, неизвестных широкой публике (insider dealing)

1) Понятие «инсайдер дилинга»

В основном оно связано с функциями директоров, других должностных лиц, членов, наемных сотрудни­ков компании, а также третьих лиц, которые обладают информацией, имеющей отношение к ценным бумагам определенной компании, полученной внутри этой ком­пании и неизвестной широкой публике.

В качестве примера можно привести известный су­дебный прецедент Percival v. Wright. Согласно обстоя­тельствам дела одним из членов компании предложены паи ее директорам, которые приобрели их, однако не поставили в известность этого члена компании о том, что в то время ими велись переговоры о продаже акций компании по более высоким ценам. Хотя продажа акций в дальнейшем не состоялась, тем не менее в связи с нераскрытием директорами соответствующей информации, которой они обладали, истец обратился в суд о признании сделки недействительной. Суд, изучив обстоятельства данного дела, указал в своем решении, что продажа не могла быть признана недействитель­ной, поскольку директора не несли каких-либо фиду­циарных обязанностей по отношению к отдельным членам компании.

В течение многих лет указанное решение суда под­вергалось в Великобритании серьезной критике. Если бы подобное дело рассматривалось сегодня при усло­вии, что такая сделка осуществлена компанией, чьи акции котируются на фондовой бирже, ее директора были бы признаны виновными в совершении уголовно-наказуемого деяния — совершения сделки лицами, осведомленными о фактах, неизвестных широкой пуб­лике («инсайдер дилинг»).

Безусловно, что сделки или торговля, осуществляе­мая лицами, осведомленными о фактах, неизвестных широкой публике, могут нанести большой ущерб репу­тации любого фондового рынка. Поэтому законода­тельство, регулирующее подобные сделки, должно быть эффективным, но не слишком ограничительным, чтобы не нарушалось нормальное функционирование рынка ценных бумаг.

Основная сложность для законодателя состоит в том, чтобы определить само понятие лица, которое может совершить подобную сделку. При этом такое определение должно быть достаточно широким, чтобы выявить нарушителя, и достаточно гибким, чтобы не воздействовать отрицательно на фондовый рынок.

Общий подход английского права к этой проблеме состоит в том, что лицо, осведомленное о фактах, неиз­вестных широкой публике, — это такое лицо, которое обладает любой неопубликованной и имеющей стои­мость информацией о ценных бумагах компании, кото­рые котируются на фондовой бирже. Такому лицу должно быть запрещено:

а) совершать сделки с указанными ценными бумагами;

б) предлагать другому лицу совершать сделки с ука­занными ценными бумагами;

в) сообщать соответствующую информацию тре­тьим лицам, если есть основания предполагать, что такие лица могут использовать полученную информа­цию в целях, указанных в пунктах «а» и «б».

Главным в данном случае является то, что лицо, об­ладающее определенной информацией, использует ее для своей выгоды или позволяет третьим лицам извле­кать из нее выгоду. Существуют разные мнения — . должно ли лицо, получающее такую информацию, на­ходиться в каком-либо привилегированном положе­нии. Это основной аспект, из которого следуют различ­ные выводы и различная практика применения норм, связанных с рассматриваемым явлением.

2) Источники правового регулирования

В рамках ЕС в 1992 году принята Директива «О сдел­ках лиц, осведомленных о фактах, неизвестных широ­кой публике», имплементированная в Англии Законом «Об отправлении правосудия» 1993 г. (Criminal Justice Act), вступившем в силу 1 марта 1994 г. Статья 54 ука­занного Закона содержит положения, относящиеся к «инсайдер дилингу». Ранее вопросы, связанные с «инсайдер дилингом», регулировались Законом «О ценных бумагах» 1985 г. (Company Securities (Insider Dealing Act) с поправками, внесенными Законом «О регулиро­вании финансовых услуг» 1986г. (Financial Service Act).

В приложении 2 Закона «Об отправлении правосу­дия» приводятся объекты правового регулирования, к которым применяются положения Директивы ЕС, это:

акции, облигации, складские свидетельства, депозит­ные квитанции (сохранные расписки), опционы, фью­черсные сделки с ценными бумагами; контракты, иг­рающие на разнице курсов. В указанный перечень ми­нистерством финансов могут: а) вноситься соответст­вующие изменения; б) выдвигаться дополнительные требования к объектам «инсайдер дилинга».

Какая информация признается внутренней с точки зрения названной Директивы?

Информация должна быть определенной и неиз­вестной широкой публике; в противном случае, став доступной, она должна оказать значительное влияние на стоимость ценных бумаг на рынке.

Возникают сложности с толкованием указанных выше понятий о том, что «...информация должна быть определенной», а также «оказывать значительное вли­яние».

Видимо, суд, рассматривающий конкретное дело, определит, какая информация является «определен­ной» в данном случае и оказала ли она «значительное влияние» на стоимость ценных бумаг.

Во-вторых, необходимо определить также рамки по­нятия «информация, доступная широкой публике». Значит ли это, что такая информация должна быть обя­зательно опубликована и в какой момент она будет считаться опубликованной? В данном случае согласно ст. 58 Закона информация признается «доступной ши­рокой публике», если она опубликована в соответствии с правилами регулирования рынка ценных бумаг с целью информирования инвесторов- и их профессио­нальных советников, считается открытой для публич­ной проверки, а также доступной для всех, кто связан с рынком ценных бумаг. Однако на практике возможны различные ситуации, когда, например, такая информация опубликована только за пределами Соединенного Королевства; или же она не была опубликована, но стала известна лицам, которые проводили экспертизу; или она стала известна только части публики; или может быть до­быта только за соответствующую плату и т. д.

Кто такой инсайдер?

Обвинение в совершении «инсайдер дилинга» долж­но доказать не только тот факт, что информация явля­лась внутренней, но также и то, что ответчик имел эту информацию от внутреннего источника и знал об этом.

В ст. 57 английского закона, соответствующей по своему содержанию ст. 2 Директивы, инсайдер опреде­ляется как лицо:

а) получившее информацию и бывшее директором, наемным работников или акционером компании, вы­пустившей в обращение соответствующие ценные бу­маги;

б) получившее доступ к информации вследствие найма на работу или благодаря своей профессиональ­ной деятельности, или же если прямыми или косвен­ными источниками информации являлись лица, ука­занные в п. «а».

В данном случае согласно п. «б» указанной статьи возникает возможность двусмысленного толкования такого понятия, как «лицо, получившее доступ к ин­формации вследствие или благодаря найму или своей профессиональной деятельности».

Можно ли признать инсайдером, например, соглас­но ст. 57 официанта, который во время исполнения своих обычных обязанностей услышал такую инфор­мацию от лиц, которые владели ею и обсуждали ее во время ланча?

Возможно бесчисленное множество ситуаций, когда то или иное лицо случайно получает информа­цию во время исполнения своих профессиональных обязанностей.

Изучение судебной практики позволяет сделать вывод: случайно полученная во время исполнения своих профессиональных обязанностей информация также относится к регулированию ст. 57. Кроме того, чтобы быть ответственным за использование такой ин­формации, не обязательно прилагать какие-либо уси­лия к ее получению.

Согласно ст. 52 закона только физические лица могут нести ответственность за совершение «инсайдер дилинга». Исключение юридических лиц от указанной ответственности объясняется содержанием ст. 2(2) Ди­рективы, согласно которой хотя компании и могут по­пасть под определение инсайдера, однако уголовную ответственность .могут нести только физические лица, осуществившие сделку от имени компании. Не рас­сматривает Директива компании способными к совер­шению уголовно-наказуемых деяний.

Обвинение в «инсайдер-дилинге» согласно ст. 52 должно доказать, что:

а) совершена сделка с ценными бумагами (ст. 52(3));

б) произошло раскрытие соответствующей инфор­мации внутреннего характера (ст.52(2));

в) оказано содействие третьим лицам в совершении незаконной сделки с ценными бумагами.

Согласно ст. 52(3) сделка с ценными бумагами толь­ко в том случае будет рассматриваться как преступная, если она осуществлена на регулируемом рынке, или если лицо полагалось на профессионального посредни­ка или действовало само как профессиональный по­средник. Данная статья соответствует ст. 2(3) Директи­вы ЕС, которая рекомендует государствам-членам не рассматривать как совершенные с нарушением закона сделки, в которые не вовлечены профессиональные посредники. В ст. 59 английского закона дается опреде­ление профессионального посредника: «Это лицо, ко­торое предлагает себя публике в качестве участника сделки по приобретению или продаже ценных бумаг или в качестве посредника между лицами, участвую­щими в любых сделках с ценными бумагами».

Статья 52(2) (в) английского закона предусматрива­ет, что преступление заключается в раскрытии информации любым иным способом, чем при должном осу­ществлении своих функций в качестве наемного со­трудника или своей обычной профессии.

Доказать оказание содействия третьим лицам в со­вершении незаконной сделки с ценными бумагами не­легко: обвинение должно уличить ответчика в том, что он должен был знать или имел достаточные основания предполагать, что «инсайдер дилинг» произойдет на регулируемом рынке или будет осуществлен с помо­щью профессионального посредника. При этом содей­ствие в совершении «инсайдер дилинга» должно рас­сматриваться в контексте решения по делу Homey', в котором обвиняемый «энергично способствовал» со­вершению запрещенных законом действий третьим лицом. В указанном деле речь шла об обвинении г-на Н. в том, что он добавил алкоголь в бокал другого лица, которое не знало об этом и никогда не дало бы на это согласие, поскольку сразу после этого оно должно было сесть за руль автомобиля. Суд, изучив обстоя­тельства дела, пришел к выводу, что поскольку обви­няемый знал, что другое лицо собирается садиться за руль, и несмотря на это, добавил без его согласия алко­голь, такое лицо следует обвинить в содействии совер­шению преступления, т. е. в данном случае употребле­нию алкоголя за рулем.

При подтверждении любого из указанных выше фактов ответчика можно обвинить в совершении «ин­сайдер дилинга», если только он не сможет воспользо­ваться указанными в ст. 53 английского закона средст­вами судебной защиты или специальными средствами защиты, указанными в Приложении 1. Такими средст­вами могут быть следующие. В любом случае лицо, об­виняемое в совершении «инсайдер дилинга», должно доказать, что;

а) не ожидало, что кто-то получит прибыль благодаря переданной им информации и что такая информа­ция имела стоимость;

б) имело достаточные основания предполагать, что paскрытая им информация была в то время широко известна и поэтому никому из участвующих в сделке не мог быть нанесен ущерб благодаря ее отсутствию;

в) сделало бы то же самое, если бы не имело такой информации.

Закон «О ценных бумагах» 1985 г. предоставляет аналогичные средства судебной защиты. Лицу, обвиня­емому в совершении «инсайдер дилинга», необходимо сконцентрировать средства судебной защиты на том, что оно не ожидало, что:

а) кто-то совершит «инсайдер дилинг» в результате раскрытия соответствующей информации (ст. 52(2));

б) могла быть получена прибыль в результате ис­пользования имеющей стоимость информации (ст. 53(3)).

3) Должен ли «инсайдер дилинг» рассматриваться как уголовно-наказуемое деяние?

Статья 13 Директивы предусматривает, что государ­ства-члены ЕС сами определят применимые санкции за нарушение запретительных положений Директивы. Единственное требование — 'оговорка о том, что «...санкции должны быть достаточными, чтобы способ­ствовать соблюдению положений Директивы».

Максимальное наказание, предусмотренное законо­дательством Англии, — семь лет тюрьмы и неограни­ченный штраф при осуждении по обвинительному акту. Поскольку в других странах-членах ЕС законода­тели ограничиваются средствами гражданско-право­вой ответственности, то Англия подвергается постоян­ной критике со стороны партнеров по ЕС'.

В Англии «инсайдер дилинг» признается уголовно-наказуемым деянием с 80-х годов, в США — еще с 30-х годов нынешнего столетия. Ранее в Англии сделки лиц, осведомленных о фактах, неизвестных широкой публике, а конкретно сделки директоров компаний давали основания для предъявления иска о нарушении фиду­циарных обязанностей директорами, имея в виду, что такие их действия, связанные с злоупотреблением своим положением, не были ратифицированы общим собранием пайщиков компании.

Почему изменен указанный подход к квалификации «инсайдер дилинга»? Во-первых, хотя обвинению, как показывает практика, довольно сложно доказать со­став преступления, сама возможность использования уголовных санкций, думается, наилучшим образом способствует соблюдению положений Директивы ЕС. В Великобритании в совершении данного преступле­ния было обвинено всего около 20 человек; при том не все они признаны виновными.

Во-вторых, одним из основных аргументов в пользу того, чтобы считать «инсайдер дилинг» уголовно-наказуемым деянием, является концепция так называемого «незаконного завладения» (misappropriation), согласно которой информация, имеющая стоимость, — это товар, собственность на который принадлежит компа­нии, а не отдельным членам. Поэтому несправедливо и даже преступно для указанных лиц использовать такую информацию для своей собственной выгоды, т. е. фактически присваивать ее.

Кроме того, необходимо отметить отрицательное влияние «инсайдер дилинга» на рынок ценных бумаг, т. е. имеется в виду следующее: если существует два потенциальных игрока на рынке, и один из них владеет имеющей стоимость информацией, а другой ее не имеет, такая несправедливость неизбежно приведет к убыткам в виде потери доверия инвесторов к рынку, а следовательно, и к уменьшению совершаемых сделок.

Хотя нельзя не отметить и совершенно противопо­ложный взгляд на природу и последствия «инсайдер дилинга». Во-первых, отмечается, что налицо преступ­ление без наличия жертвы (victimless crime), поскольку якобы не существует лица, которое понесло убытки или которому нанесен ущерб. Во-вторых, утверждает­ся, что сама практика «инсайдер дилинга» увеличивает объем совершаемых на рынке сделок, а следовательно, в целом рынок даже выигрывает, и что только дилеры, играющие на разнице курсов, проигрывают от «инсай­дер дилинга».

Однако, как правильно отмечено в книге «Регулиро­вание инсайдер дилинга в Великобритании», приве­денные выше аргументы кажутся малоубедительными, так как если бы любой продавец ценных бумаг имел информацию, которой владел инсайдер, он вряд ли осуществил бы сделку, поскольку в этом случае не стал бы продавать свои ценные бумаги по более низкой цене из-за отсутствия необходимой информации. И тот факт, что потери продавца в данном случае кажутся случайными, вовсе не значит, что инсайдер получил прибыль не за его счет.

Официальная позиция Правительства Соединенного Королевства заключается в том, что «инсайдер дилинг» подрывает доверие к рынку и поэтому нечестен.

Кроме того, инсайдеры используют информацию, которая принадлежит компании, для получения лич­ных для себя выгод, что противоправно.