68

Львівський національний університет імені Івана Франка

На правах рукопису

Мамчур Людмила Володимирівна

УДК 347.92(659)

ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ РЕКЛАМИ

(ЦИВІЛІСТИЧНИЙ АСПЕКТ)

Спеціальність: 12.00.03 – цивільне право і цивільний процес;

сімейне право; міжнародне приватне право

Дисертація

на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Науковий керівник:

КОССАК ВОЛОДИМИР МИХАЙЛОВИЧ

доктор юридичних наук, професор

ЛЬВІВ – 2006

Вступ

Актуальність теми. Роль і значення непрямих методів впливу на перебіг політичних і економічних процесів швидко зростає. Провідне місце серед так званих м’яких методів впливу належить інформаційним засобам [¹,p.630-648], зокрема рекламі, що є невід’ємним атрибутом сьогодення, змінює громадську думку, рух товарів, обсяги продаж, результати виборів [², с.52-55], і водночас є сферою підприємницької діяльності. Цей факт, а також зростання ролі рекламної діяльності при переході на ринкову модель господарської системи викликають першочергову потребу в удосконаленні цивільно-правових відносин, пов’язаних із рекламою, шляхом оптимізації правової бази її регулювання.

Сучасна реклама як вагомий чинник розвитку ринкових відносин з’явилася в інформаційному просторі незалежної України недавно, і процеси, що забезпечують її існування, вимагають пильної уваги законодавця. Започаткування правового регулювання реклами в розумних межах і на належному рівні є завданням особливої ваги, оскільки сприяє розвою національної економіки, політики та активізації суспільного життя і дозволяє визначити необхідний баланс між інтересами публічними, з одного боку, та інтересами окремої особи, юридичних осіб, професійних об’єднань, громадських організацій у сфері реклами – з іншого.

Вирішення поставленого завдання ускладнюється тим, що традиції рекламної справи в Україні були перервані на більш як півстоліття, що зумовило цілковиту відсутність як цивілізованої практики реклами, механізмів її саморегулювання, так і усталених доктринальних підходів до розуміння її інституційних особливостей. Як самостійне явище реклама не отримала належного висвітлення у юридичній науці країн пострадянського простору і супроводжувалась запізнілим правовим регулюванням.

Актуальність теми дослідження спричинена також потребами судової практики, де виникають труднощі в правозастосуванні.

Ступінь дослідження теми.У цивілістичній науці дослідження проблем регулювання рекламних відносин носило несистемний характер; в СРСР окремі аспекти цієї проблеми розглядалися у дисертаційних та монографічних працях Арієвича Є.А., Бергмана Г.О., Гринберга Т.Є., Зеніна І.А., Іванова В.І., Кентлера А.А., Малеїної М.М. Серед сучасних вітчизняних правників окресленою проблематикою займались Дахно І.І., Мамутов В.К., Письменицький А.А., Попов А.А., Чувпило О.О., Саніахметова Н.О., а в Російській Федерації – Жилінський С.Е., Романець П.В., Свердлик Г.О., Хохлов Д.В., інші науковці.

Дисертаційні дослідження окремих аспектів реклами в Україні виконали Черемнова А.І. (“Правове регулювання комерційної реклами”, спеціальність 12.00.04), Шишка О.Р. (“Договір на створення та розповсюдження реклами”, спеціальність 12.00.03), Кузнєцова З.В. (“Управління у сфері рекламної діяльності: організаційно-правовий аспект”, спеціальність 12.00.07). Відсутність комплексних спеціальних досліджень реклами з урахуванням єдиних підходів до правового регулювання рекламних відносин зумовлює потребу переосмислення цивільно-правової сутності реклами та механізмів її правового регулювання.

Зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертація виконана відповідно до планових тем роботи кафедри цивільного права і процесу юридичного факультету Львівського національного університету імені Івана Франка “Проблеми удосконалення цивільного законодавства в умовах інтеграції України в Європейське співтовариство” на 2002-2004 роки (номер державної реєстрації 0103U005937) та “Вдосконалення цивільного законодавства в світлі нового Цивільного кодексу України” на 2005-2008 роки (номер державної реєстрації 0105U004945). Автор був безпосередньо залучений до їх розробки як аспірант кафедри цивільного права і процесу.

Мета і завдання дослідження.Метою дослідження є комплексний аналіз цивілістичних проблем правового регулювання рекламних відносин для обґрунтування нових теоретичних концепцій, виявлення прогалин, колізій та формулювання пропозицій щодо їх усунення шляхом внесення змін та доповнень до законодавства, рекомендацій щодо практичного застосування норм чинного законодавства при здійсненні та захисті суб’єктивних цивільних прав у сфері реклами.

Для досягнення цієї мети в межах дисертаційного дослідження сформульовано такі завдання:

• з’ясувати зміст суб’єктивного права на рекламу, його місце серед інших прав у системі цивільного права України, особливості суб’єктного складу;

• охарактеризувати рекламу і рекламну діяльність як об’єкт цивільно-правового регулювання;

• визначити місце і роль реклами як об’єкта цивільного обігу;

• визначити систему законодавства про рекламу, його місце в національному законодавстві, обґрунтувати перспективи його розвитку, визначити місце норм цивільного права у масиві правових норм про рекламу, виявити проблеми співвідношення нормативних актів, що регулюють рекламу;

• класифікувати вимоги до реклами, встановити їх відповідність сучасним потребам правового регулювання;

• виявити специфіку договірних відносин, пов’язаних зі створенням, розміщенням та розповсюдженням реклами;

• розглянути цивільно-правові способи захисту прав та інтересів суб’єктів рекламних відносин;

• з’ясувати розмір та підстави відшкодування збитків у рекламних правовідносинах;

• сформулювати пропозиції і рекомендації щодо вдосконалення чинного законодавства в сфері рекламних відносин.

Об’єктом дослідження є суспільні відносини у сфері створення, розміщення, розповсюдження реклами, які врегульовані цивільним правом.

Предметом дослідженняє проблеми застосування законодавства у процесі забезпечення цивільних прав та інтересів учасників рекламних правовідносин та третіх осіб.

Методологічну основудослідженняскладає комплекс загальнонаукових та спеціально-юридичних методів наукового пізнання. Діалектичний метод дозволив розглянути тенденції розвитку правового регулювання рекламних відносин, метод системно-структурного аналізу застосовувався у дослідженні рекламних відносин у їх взаємозв’язку; історико-правовий метод дозволив виокремити особливості становлення реклами в Україні; порівняльно-правовий застосовувався для вивчення правотворчого досвіду та нормативних актів інших країн, а також при з’ясуванні спільних і відмінних ознак реклами і публічної оферти; формально-юридичний використовувався при аналізі змісту актів цивільного законодавства та практики його застосування. При з’ясуванні суті окремих понять рекламної діяльності використовувалися також логічний та граматичний методи.

Теоретичну основу дослідженнясклали праці російських та вітчизняних цивілістів та представників інших галузей права: Агаркова М.М., Абрамова В., Алексеєва С.С., Антимонова Б.С., Безклубого І.А., Бобрової Д.В., Брагінського М.І., Братуся С.М., Вільнянського С.Й., Вітрянського В.В., Грибанова В.П., Йоффе О.С., Кабалкіна А.Ю., Калятіна В.О., Копилова В.А., Коссака В.М., Красавчикова О.А., Кудрявцева В.М., Луця В.В., Малеїна М.С., Недбайла П.Є., Новицького И.Б., Лунца Л.А., Ойгензихта В.А., Підопригори О.А., Полєніної С.В., Пугинського Б.І., Ромовської З.В., Рясенцева В.А., Раєвича С.І., Самощенка І.С., Стефанчука Р.О., Тархова В.А., Халфіної Р.О., Харитонова Є.О., Шершеневича Г.Ф., Толстого Ю.К., Сергеєва А.П., Яковлєва В.Ф. та інших. Дисертант також спирався на праці зарубіжних вчених: Барнса Дж., Карі П., Плахти М., Шермана М., Райнера О., Вайтса М., Байта С., Джонсона Т., Жулавської С., Шміттгофа К. та інших. У комплексному вивченні теми використані і роботи спеціалістів рекламної справи: Гермогенової Л.Ю., Гольмана І.А., Добробабенко І.С., Музиканта В.Л., Уперова В.В., Уткіна Є.А., Кочеткової А.І., Крилова І.В., Рівса Р., Ученової В.В., Старих Н.В., Семенова Б.Д., Феофанова О.Ф., Сендіджа Ч., Ротцолла Р., Фройбургера К., Хромова Л.Н.

Дисертантом опрацьована сучасна договірна практика учасників рекламних відносин. Досліджується також практика застосування рекламного законодавства, зокрема судова, міжнародно-правові документи, що регулюють питання рекламної діяльності. Використані дані з періодичних видань, засобів масової інформації, деякі статистичні дані тощо. Досліджено досвід регулювання реклами за кордоном з метою порівняння і визначення раціональних меж його використання у законодавстві про рекламу України.

Наукова новизна одержаних результатів. Дисертація є монографічним комплексним дослідженням цивільно-правових проблем рекламної діяльності в Україні та недавно сформованих механізмів її правового забезпечення, системи регулювання рекламних відносин; визначено поняття, галузеву приналежність права на рекламу та з’ясовано такі цивільно-правові аспекти існування реклами в суспільстві, як її роль в укладенні договору, суб’єктивне право на рекламу, стан договірного регулювання рекламних відносин, способи та особливості захисту цивільних прав та інтересів у рекламних відносинах. Завдяки цьому дослідження заповнює прогалини у вітчизняній цивілістичній науці і надає можливість отримати цілісне уявлення про процес правового регулювання реклами в Україні.

З’ясування суті реклами та змісту права на рекламу в даній роботі обмежене лише дослідженням цивілістичних аспектів цих явищ; за межами детального аналізу свідомо залишені соціальні, економічні, адміністративні та фінансово-правові складові. Це пояснюється тим, що, зокрема, соціально-психологічні та економічні аспекти вже досліджені у вітчизняній та світовій науці; адміністративні ж та фінансові моменти реклами можливо висвітлити, лише усвідомивши цивільно-правову суть та зміст рекламних відносин.

Доктринальні джерела, аналіз законодавства про рекламу та практики його застосування, спеціальної літератури дали можливість обґрунтувати положення, висновки та пропозиції, що складають наукову новизну дисертаційного дослідження і виносяться на захист:

• аналіз правових ознак законодавчого визначення реклами і її видів та пропозиції з його удосконалення ґрунтуються також на вперше виокремлених з цією метою інформаційній та конкуренційній функціях реклами в суспільстві;

• додатково обґрунтовується проблема комплексності законодавства про рекламу, його структура та вперше визначаються його характерні особливості;

• набули подальшого розвитку та уточнення положення про публічну оферту та співвідношення її з рекламою; вперше наголошується, що, за загальним правилом, від публічної оферти рекламу відрізняє її неконкретність в частині істотних умов договору, що унеможливлює негайний акцепт, та наявність просторового і часового проміжку між вибором контрагента та самим акцептом;

• на підставі аналізу змісту рекламних відносин аргументується висновок про наявність у них трьох рівнів: цивільно-правового, адміністративно-правового та неправового в частині взаємовідносин із громадськими, в т.ч. саморегулівними організаціями;

• набули подальшого розвитку доктринальні положення стосовно суб’єктивних цивільних прав особи, і зокрема особистих немайнових прав особи в рекламних відносинах; виокремлено та визначено активне та пасивне право на рекламу, що різняться за змістом;

• аргументується положення про те, що рекламний договір має змішаний характер, поєднує два самостійні договори: договір на створення (виробництво) і договір на розміщення та розповсюдження реклами; а специфіка його предмету породжує синтез у ньому елементів договору підряду та договору про надання послуг;

• пропонується авторське визначення рекламного договору як цивільно-правового договору, в силу якого рекламіст (розповсюджувач) зобов’язаний за завданням рекламодавця та за його рахунок виготовити, розмістити або розповсюдити рекламу, а рекламодавець – оплатити виконане. Зроблено висновок про розподіл у рекламному договорі інтересу щодо реклами як бажаного кінцевого результату діяльності і щодо самої діяльності як процесу її розміщення та розповсюдження, що дає нам підстави визначати юридичну природу рекламного договору, виділити його специфіку та провести відмежування від інших, насамперед авторських, договорів;

• вперше запропоновано уточнити поняттєвий апарат законодавства про рекламу та законодавчо закріпити виділення в окремі види недобросовісної, недостовірної, неетичної, прихованої реклами в межах загальної категорії неналежної реклами;

• вперше обґрунтовується висновок про потребу з метою послідовного забезпечення права на захист порушених у рекламних відносинах прав закріпити за постраждалою особою право вимагати від рекламорозповсюджувача або продавця надати відому йому інформацію про рекламодавця чи виробника реклами, яка необхідна для вчинення позову;

• набули подальшого розвитку положення про підстави та умови відповідальності за рекламні правопорушення.

Практичне значення дисертаційної роботи.Робота має цільову практичну спрямованість, оскільки, крім теоретичних висновків і узагальнень, зроблено конкретні пропозиції по вдосконаленню чинного законодавства про рекламу. Окремі теоретичні підходи можуть стати відправними пунктами для подальшого удосконалення правової бази регулювання реклами і упорядкування правозастосувальної практики.

Положення дисертації можуть бути використані при підготовці окремих розділів підручників та навчальних посібників, при читанні спецкурсів і проведенні семінарів з питань практичного застосування рекламного законодавства та враховані для подальших наукових досліджень.

Апробація результатів дослідження.Основні теоретичні положення та висновки, пропозиції до законодавства України, що містяться у дисертації, доповідалися та обговорювалися на засіданнях кафедри цивільного права і процесу юридичного факультету Львівського національного університету імені Івана Франка. Автор виступав з науковими доповідями і повідомленнями за матеріалами дисертації на таких тематичних конференціях: 1) науково-практична конференція Національного університету “Києво-Могилянська академія” (м. Київ, 2001); 2) міжвузівська науково-практична конференція, присвячена п’ятій річниці Конституції України (м. Миколаїв, 2001); 3) науково-методична конференція Миколаївської філії Національного університету “Києво-Могилянська академія” (м. Миколаїв, 2001); 4) І міжвузівська науково-практична конференція “Актуальні питання реформування правової системи України” (м. Луцьк, 2004); 5) ІІ міжвузівська науково-практична конференція “Актуальні питання реформування правової системи України” (м. Луцьк, 2005); 6) Міжнародна науково-практична конференція “Право ХХІ століття. Становлення та перспективи розвитку” (м. Миколаїв, 2005); 7) Всеукраїнська науково-практична конференція “Актуальні проблеми цивільного і господарського права”, МАУП (м. Київ, 2006); 8) ІІІ міжнародна науково-практична конференція “Актуальні питання реформування правової системи України” (м. Луцьк, 2006).

Основні теоретичні положення дисертації використовуються автором під час читання лекцій та проведення семінарських занять з академічних курсів “Цивільне право”, “Договірне право”, “Інформаційне право”, “Правове регулювання підприємницької діяльності” у Миколаївському державному гуманітарному університеті імені Петра Могили.

Публікації. Основні положення та висновки дисертації викладені у семи статтях, три з них – у фахових виданнях, що входять до затверджених ВАК України переліків наукових видань.

Структура роботи.Дисертація складається із вступу, трьох розділів, у які об’єднано сім параграфів, висновків, додатків і списку використаних джерел (280 найменувань). Загальний обсяг дисертації складає 203 сторінки друкованого тексту, з них 22 сторінки займає список використаних джерел.