3.1. Проблемні аспекти правового регулювання господарських

договорів

Головна риса договірного права у сучасних умовах - це його диспозитивність, більший ступінь гнучкості як результат відсутності жорстких формальних вимог. Про це свідчать і пункт 4 статті 178 Господарського кодексу України про вільне волевиявлення змісту договору на свій розсуд (якщо він не суперечить законодавству) і пункт 3 статті 6 Цивільного кодексу України про можливість відступлення при укладенні договору від актів цивільного законодавства та врегулювання своїх відносини на власний розсуд, якщо в цих актах прямо не вказано про це [3] .

Тому сьогодні на перший план виходять і юридична грамотність, і правова свідомість учасників договірного процесу. Саме з цієї позиції слід розглянути правові підстави дійсності господарського договору.

Господарський договір - це головний засіб організації господарсько-договірних відносин та важливий інструмент правової організації господарського житгя суспільства в цілому.

Господарський Кодекс України розглядає господарський договір як угоду (стаття 174) [3] . Із загальної теорії держави і права відомо, що тільки юридичні факти (як і правосуб'єктність) є не-обхідною умовою виникнення, зміни або припинення правовідносин. Тобто тільки уго-да, як правомірна дія може бути правоутворюючим юридичним фактом з юридичними наслідками [35,с.24].

За ст.638 ЦК України [2] договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору (схожою за змістом є норма ч. 2 ст.180 ГК України)[3]. У літературі справедливо вказується, що буквальне тлумачення такої норми означає: для того, щоб договір міг вважатись укладеним, необхідна не тільки наявність істотних умов договору, але й дотримання форми договору у всіх випадках, коли встановлені відповідні вимоги щодо форми [27,с.47] . Оскільки за ст.208 ЦК України правочини між юридичними особами належить вчиняти у письмовій формі (на відміну від договорів за участі фізичних осіб, до яких є чинною ст.206 ЦК України), то до надання цьому договору письмової форми він вважається неукладеним (таким, що не відбувся) [2] . Якщо договір є таким, що не відбувся, відповідно немає можливості застосувати положення ст.218 ЦК України. Таким чином, на нашу думку, існування господарських договорів в усній формі виключається [2] .

Проблема в даному випадку полягає також у тому, що в законодавстві часто змішуються поняття “неукладений” та “недійсний договір”. Так, за ст.1118 ЦК України у разі недодержання письмової форми договору комерційної концесії такий договір є нікчемним. Проте у науковій літературі справедливо розмежовуються недійсність та неукладеність договору [64,с.148 ]. У судовій практиці дані поняття також не ототожнюються: у п.17 Роз’яснення Вищого арбітражного суду України від 12 березня 1999 р. №02-5/111 зазначається, що недійсною може бути визнана лише укладена угода, тобто така, щодо якої сторонами в потрібній формі досягнуто згоди з усіх істотних умов [55,с.130] .

Згідно пункту І статті 180 ГК України зміст господарського договору ста-новлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства[ 3] .

Дійсність господарського договору означає:

1. Визначення за господарською угодою (як складовою частиною договору) якостей юридичного факту, який здатен породжувати той правовий результат, до котрого прагну-ли суб'єкти договірних відносин.

2. Оцінку господарської угоди (юридичного факту) з точки зору відповідності до законодавства - у повному обсязі чи така, що має недоліки.

3. Юридичну забезпеченість.

Відступлення сторонами-учасниками договірних відносин від зазначених вище ви-мог має наслідком визнання господарського договору недійсним. Оцінка господарсько-го договору на предмет дійсності проводиться на підставі об'єктивного критерію - до-тримання умов дійсності, тобто ряду передбачених законом умов, яким повинен відповідати договір для того, щоб була досягнута та правова мета, якої прагнуть її учас-ники[25].

Традиційно умовами дійсності договорів як різновиду угод/правочинів вважають-ся:

І) можлива і дозволена мета;

2) належне волевиявлення;

З) свідома та вільна воля;

4) належна правосуб'єктність сторін. [26,с.144 ] .

При аналізі постанов Вищого господарського суду України з позовами про визнання господарського договору недійсним, дуже рідно рішенням Вищого господарського суду України спірні договори були визнані неукладеними.

Здійснюючи розгляду справ господарський суд першим кроком завжди здійснює перевірку договору на наявність всіх необхідних істотних умов та їх узгодження, тобто на укладеність.

Господарське процесуальне законодавство містить можливість визнавати недійсними договори (правочини) незалежно від наявності такої вимоги в позові і навіть незалежно від того, чи має право позивач заявляти таку вимогу. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 83 Господарсько-процесуальний Кодекс України, господарський суд, приймаючи рішення, має право, визнати недійсним повністю чи у певній частині пов’язаний з предметом спору договір, який суперечить законодавству [25] .

Проте, через наявність у судовій практиці недоліків при розгляді справ про визнання правочинів недійсними вищими судовими інстанціями неодноразово видавалися роз'яснення з метою поліпшення стану здійснення правосуддя за даною категорією справ, забезпечення однакового правильного застосування законодавства при вирішенні відповідної категорії спорів . Аналіз Господарсько-процесуального Кодексу та судової практики свідчить про те, що хоча п. 1 ч. 1 ст. 83 Господарсько-процесуального Кодексу України передбачає саме право господарського суду щодо визнання недійсними договорів (правочиниів) за власною ініціативою, насправді ця норма фактично перетворюється на обов’язок [4]. Зазначене пояснюється тим, що, по-перше, судове рішення повинне бути законним і обґрунтованим. Отже, не може бути законним і обґрунтованим судове рішення, якщо вирішуючи спір суд «не помітить» протиправність пов’язаного з цим спором договору. Зокрема не можна вважати законним стягнення за незаконним договором. Тому господарський суд, розглядаючи спір, який виник з приводу виконання договорів, повинен оцінити законність такого договору і, за наявності підстав, визнати такий договір недійсним [44,с.130].

По-друге, не слід забувати, що право скористатися п. 1 ч. 1 ст. 83 Господарсько-процесуального Кодексу України має не тільки суд першої інстанції, але й апеляційний та/або касаційний суд. Отже, якщо правом, наданим п. 1 ч. 1 ст. 83 Господарсько-процесуального Кодексу України, не скористається суд першої інстанції, то таким правом, за наявності підстав, скористається суд вищої інстанції. Отже, для уникнення скасувань судових рішень господарські суди повною мірою повинні користуватися правом, наданим п. 1 ч. 1 ст. 83 Господарсько-процесуального Кодексу України [5] .

Аналогічної позиції дотримується і Вищий господарський суду України . Так, приймаючи Постанову від 6 червня 2007 р. у справі № 31-28/198-05-4541 , Вищий господарський суд України визначив загальний підхід до застосування п. 1 ч. 1 ст. 83 Господарсько-процесуального Кодексу України. Як зазначив Вищий господарський суд України , згідно з частинами 1, 2 ст. 20 Господарського кодексу України, держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб’єктів господарювання та споживачів. Кожний суб’єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб’єктів захищаються шляхом, зокрема, визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом. Таким чином, імперативним приписом цієї правової норми визначено обов’язок держави щодо захисту прав і законних інтересів суб’єктів господарювання. Права господарського суду щодо прийняття рішення встановлено ст. 83 Господарсько-процесуального Кодексу України, згідно з якою господарський суд, приймаючи рішення, має право, зокрема, визнати недійсним повністю чи у певній частині пов’язаний з предметом спору договір, який суперечить законодавству. Враховуючи імперативний припис ст. 20 Господарського Кодексу України щодо обов’язку держави захищати права і законі інтереси суб’єктів господарювання, то приписом ст. 83 ГПК України на господарський суд покладено обов’язок при прийнятті рішення визнати недійсним повністю чи у певній частині пов’язаний з предметом спору договір, який суперечить законодавству . За таких обставин роз’яснення місцевого господарського суду, що господарський суд не вважає за можливе застосовувати приписи ст. 83 Господарсько-процесуального Кодексу України, навіть коли для цього є правові підстави, є порушенням цієї правової норми та ст. 20 ГК України [ 25].

Вищий господарський суд України встановив, що в цій конкретній справі № 31-28/198-05-4541 господарський суд припустив неправильне застосування приписів ч. 1 ст. 4-7 Господарсько-процесуального Кодексу України щодо прийняття судового рішення суддею за результатами обговорення усіх обставин справи та ч. 1 ст. 43 зазначеного Кодексу стосовно всебічного, повного і об’єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їхній сукупності. Тому прийняте по суті справи рішення ґрунтується на неповно з’ясованих обставинах, які входять до предмета доказування, а отже, неможливо зробити висновок про правильність застосування господарським судом норм матеріального права. Така неповнота досліджень господарським судом обставин справи, що мають значення для справи, є порушенням вимог ст. 43 Господарсько-процесуального Кодексу України щодо оцінки доказів на підставі всебічного, повного і об’єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, та є підставою для скасування постановленого у справі судового рішення із передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції [25] .

Здійснюючи касаційний перегляд справи № 9/414/07 , Вищий господарський суд України в Постанові від 30 січня 2008 р. самостійно прийняв рішення про застосування п. 1 ч. 1 ст. 83 Господарсько-процесуального Кодексу України. Предметом позову у цій справі було стягнення пені за порушення відповідачем зобов’язання щодо передачі у власність позивача коренеплодів буряків згідно з договором на вирощування та постачання цукрових буряків від 9 грудня 2006 р., яке (зобов’язання) відповідач не виконав. Пунктом 4.3 вказаного договору сторони визначили, що у разі порушення умов договору виробник незалежно від наявності вини сплачує позивачу пеню у розмірі п’яти відсотків від вартості недопоставленого товару за кожний день прострочення. Виходячи з цього, суди попередніх інстанцій стягнули пеню в розмірі 800 000 грн.

Переглядаючи цю справу в касаційному порядку, Вищий господарський суд України звернув увагу на те, що поняття неустойки встановлено ст. 549 ЦК України, відповідно до якої неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов’язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов’язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов’язання за кожен день прострочення виконання. Таким чином, пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов’язання. Як було зазначено вище, відповідач зобов’язався передати у власність позивача товар у натурі. Отже, невиконаним зобов’язанням відповідача була передача речей. Враховуючи, що пеня є неустойкою, що обчислюється від суми грошового зобов’язання, а зобов’язанням відповідача було передача речей, то встановивши пеню за невиконання зобов’язання стосовно передачі речей сторонами порушено приписи ст. 549 ЦК України [25].

Враховуючи все сказане вище, а також положення статей 203 ЦК України та 207 ГК України можна визначити такі умови дійсності господарських договорів:

1) відповідність змісту господарського договору вимогам закону та інтересам держа-ви;

2) наявність спеціальної правосуб'єктності;

3) належне волевиявлення учасників договірних відносин (свідоме та вільне);

4) згода сторін з умовами договору;

5) додержання передбачених законом порядку та форми укладення господарських договорів;-

) предмет договору має бути спрямований на реальне досягнення[2;3].

Сучасний ЦК України умовно поділяє правочини за ступенем визначеності на абсолютно недійсні (нікчемні) та відносно недійсні (оспорюванні). Якщо недійсність прямо встановлена законом (нікчемність) , то визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом , але заявою однієї з сторін (або іншої зацікавленої особи) на підставах встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин). Абсолютна (безумовна) недійсність настає сама собою, в відносна (умовна) уражає правочин на вимогу певної особи. [44,с.132] .

У справі № 35/141 (9/289) розглянута ще одна підстава, за якою існує практика визнання недійсним договору з застосуванням п. 1 ч. 1 ст. 83 Господарсько-процесуального Кодексу України, а саме – ст. 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» в системному зв’язку зі ст. 227 ЦК України. Як вказано в Постанові Вищого господарського суду України від 22 листопада 2006 р. , відповідно до ст. 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», вид діяльності з надання послуг з перевезення пасажирів і вантажів автомобільним транспортом підпадає під обов’язкове ліцензування. Згідно з ч. 1 ст. 227 ЦК України, правочин юридичної особи, вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії), може бути визнаний судом недійсним. У справі № 35/141 (9/289) господарськими судами встановлено, що при укладенні договору позивач (виконавець транспортних послуг), який заявив позов про стягнення, такої ліцензії не мав, у зв’язку з чим суди на підставі ст. 227 ЦК України п. 1 ч. 1 ст. 83 Господарсько-процесуального Кодексу України визнали цей договір недійсним [25] .

Зазначена справа дає уявлення щодо позиції Вищого господарського суду України, коли застосування п. 1 ч. 1 ст. 83 Господарсько-процесуального Кодексу України є неможливим [4]. Вищий господарський суд України спеціально наголосив, що визнання договору недійсним із застосуванням п. 1 ч. 1 ст. 83 Господарсько-процесуального Кодексу України можливо тільки тоді, коли договір суперечить закону. Так, у цій справі, визнавши договір недійсним, суд застосував наслідки, передбачені ч. 1 ст. 216 ЦК України. Згідно з цією статтею, у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов’язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, – відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які є на момент відшкодування. На виконання цієї вимоги суд стягнув з позивача (виконавця послуг) грошові кошти, фактично отримані за виконані роботи, але стягнув і з відповідача (замовника послуг) грошовий еквівалент отриманих послуг. Відповідач не погодився і наполягав застосувати до спірних відносин ст. 230 ЦК України, а не ст. 227 ЦК України. Згідно з ч. 1 ст. 230 ЦК України, якщо одна із сторін правочину навмисно ввела другу сторону в оману щодо обставин, які мають істотне значення, такий правочин визнається судом недійсним. Обман може бути, якщо сторона заперечує наявність обставин, які можуть перешкодити вчиненню правочину, або якщо вона замовчує їхнє існування. Сторона, яка застосувала обман, зобов’язана відшкодувати другій стороні збитки у подвійному розмірі та моральну шкоду, що завдані у зв’язку з вчиненням цього правочину. Таким чином, визнання договору недійсним на підставі ч. 2 п. 1 ст. 230 ЦК України із застосуванням відповідних наслідків означало б, що відповідач (замовник) не повинен нічого повертати, а, навпаки, міг претендувати на відшкодування шкоди за рахунок виконавця [25] .

Однак Вищий господарський суд України визнав такі твердження заявника касаційної скарги помилковими, оскільки визнання спірного договору недійсним відбулось на підставі п. 1 ст. 83 Господарсько-процесуального Кодексу України, якою господарському суду надано право визнавати недійсним повністю чи у певній частині пов’язаного з предметом спору договір лише за умови, коли такий договір суперечить законодавству. Господарський суд позбавлений можливості реалізувати надане йому п. 1 ст. 83 Господарсько-процесуального Кодексу України право з інших підстав, як-то з підстав, передбачених ст. 230 ЦК України, оскільки в цьому випадку діють особливі правила визнання договору недійсним, а саме: наявність позову про визнання договору недійсним саме на підставі ст. 230 ЦК України, який відповідачем не заявлявся, та необхідність доведення безпосередньо факту обману[25].

Вищий господарський суд України зазначив, що така правова позиція відповідача була предметом дослідження у господарському суді апеляційної інстанцій, яким встановлено, що відповідачем факт підробки з боку позивача ліцензії на перевезення чи факт укладення з боку відповідача спірного договору під впливом обману не доведено, що виключає визнання спірного договору недійсним на підставі ст. 230 ЦК України [25] .

Але на практиці проблема розмежування недійсних ( оспорюваних) і нікчемних договорів залишається проблемою для учасників договірних відносин.

Хоча Цивільний Кодекс України і встановлює, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсностю, тобто їх наслідком може бути реституція, а для нікчемних вона є обов’язковою.

Позов про визнання оспорюваного господарського договору недійсним є позовом на знищення правового ефекту договірної угоди, фактично це відмова у визнанні угоди як юридичного факту і як наслідок- недійсність зобов’язальних відносин.

Нікчемність договору означає, що договірна угода не існує як юридичний факт з моменту укладення і є нікчемною (тому що незаконна) і як наслідок виникли нікчемні зобов'язальні правовідносини. Правове значення нікчемних угод, недійсних з самого початку незалежно від судового рішення і відповідно в плані створення правових наслідків насправді є «ніщо». Таким чином, можна визначити, що недійсність є різними формами відмови права у визнанні договірної угоди як юридичного факту, але вони мають однакові правові наслідки, встановлені законом. І тому для спрощення механізму реалізації права, що сприятиме підвищенню ефективності роботи господарських судів пропонується не обмежувати права власників у формулюванні позову:

· позов про визнання господарського договору недійсним;

· позов про визнання нікчемного господарського договору недійсним [ 64,с.149].

Існує ще одна юридична конструкція господарського договору,

знаходиться поруч з недійсністю - неукладеність господарського договору.

Згідно з частиною 8 статті 181 ГК України «У разі, якщо сторони не досягнули згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладени ( таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами ЦК України» [3] . Слід зазначити, з неукладеного правочину не виникають договірні зобов'язання і він не породжує жодних цивільних правовідносин. У свою чергу, недійсний правочин не породжує тих правових наслідків, які притаманні правочинам даного виду, але разом з тим, він породжує правові наслідки, які випливають з його недійсності, зокрема його наслідками є те, що сторони зобов'язані повернути все те, що одержали на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення - відшкодувати вартість того, що одержано[64].

Правові наслідки виконання нікчемних, зобов’язань за неукладеними договорами визначаються главою 83 Цивільного Кодексу України про повернення безпідставно одержаного майна [2] . Причому положення цієї глави застосовується також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином. Тобто можна вважати, правові наслідки виконання недійсного і неукладеного договору однакові .

А, з точки зору логіки, одержання майна (грошових коштів) і за договором, визна-ним недійсним, і за визнаними недійсними нікчемними договірними зобов'язаннями, і при відсутності договірних зобов'язань - все це фактично безпідставно одержане май-но ( збагачення). Тобто можна стверджувати, що правові наслідки недійсних, нікчемних та неукладе-них договорів з правової точки зору однакові. Отже, можна визначити, що неукладений договір має наступні ознаки нікчемного:

- договірна угода не існує як правоутворюючий юридичний факт;

- нікчемні договірні зобов'язання;

- правові наслідки.

Сьогодні категорія «неукладений» договір вважається досить умовною:

· по-перше, словосполучення «визнання договору неукладеним» містить внутрішню логічну супе-речність - договір припустимо існує й водночас ніколи не існував;

· по-друге, до складу інституту визнання договорів неукладеними, крім норм, що природно стосуються само-го процесу укладення договору, додаються і норми, що регулюють наступну стадію - ви-конання договорів, а також вимоги до форми і державної реєстрації, що не унеможлив-лює зрозуміти логіку законодавця і значно ускладнює судову практику;

· по-третє, ЦК Ук-раїни не містить визначення категорії «неукладений» договір, а категорія «укладений»договір пов'язана лише з процесом укладання та моментом укладення договору;

В літературі щодо неукладених правочинів пропонувалося запровадити поняття "невчинений" правочин, маючи на увазі, недійсний правочин в широкому сенсі, оскільки Цивільний кодекс використовує поняття "недійсність" у вузькому. Відповідно "визнання неукладеним" це спеціальний наслідок порушення норм права, що виключає застосування недійсності. Виконання такого "правочину" дозволяє ставити питання про наявність договірних відносин за відсутності попередньої домовленості[ подолян] . Як здається, з такою думкою цілком можна погодитися. Недійсний правочин - це правочин в складі якого присутній певний дефект, а для неукладеного (не вчиненого) правочину характерний статус юридичної дії при відсутності елементу, що виражає сутність правочину та індивідуалізують його, а тому вони породжують різні правові наслідки.

Підсумовуючи вищенаведене, можна зробити наступні висновки.

Для того, щоб договір міг вважатись укладеним, необхідна не тільки наявність істотних умов договору, але й дотримання форми договору у всіх випадках, коли встановлені відповідні вимоги щодо форми.

Відповідно до положення статей 203 ЦК України та 207 ГК України можна визначити такі умови дійсності господарських договорів:

1) відповідність змісту господарського договору вимогам закону та інтересам держа-ви;

2) наявність спеціальної правосуб'єктності;

3) належне волевиявлення учасників договірних відносин (свідоме та вільне);

4) згода сторін з умовами договору;

5) додержання передбачених законом порядку та форми укладення господарських договорів;-

) предмет договору має бути спрямований на реальне досягнення.

Існує ще одна юридична конструкція господарського договору,

знаходиться поруч з недійсністю - неукладеність господарського договору.

Згідно з частиною 8 статті 181 ГК України «У разі, якщо сторони не досягнули згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним ( таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами ЦК України». Слід зазначити, з неукладеного правочину не виникають договірні зобов'язання і він не породжує жодних цивільних правовідносин. У свою чергу, недійсний правочин породжує правові наслідки, які випливають з його недійсності - сторони зобов'язані повернути все те, що одержали на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення - відшкодувати вартість того, що одержано.

Правові наслідки виконання нікчемних, зобов’язань за неукладеними договорами визначаються главою 83 Цивільного Кодексу України про повернення безпідставно одержаного майна. Причому положення цієї глави застосовується також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином. Тобто можна вважати, правові наслідки виконання недійсного і неукладеного договору однакові .

В літературі щодо неукладених правочинів пропонувалося запровадити поняття "невчинений" правочин, як такий в якому відсутностня попередня домовленість.