3) Если не удается установить содержание подлежащего применению иностр права

в законах ряда стран это отражено.

-ст 16 Швейц З-на о МЧП: тогда применяется швейц право

(аналогично в Грузии, Азербайджане)

П.3 ст.1191 ГК РФ: если содержание норм иностр права несмотря на принятые меры в разумные сроки не установлено – применяется российское право. (аналогично в Венгрии, Италии и др)

«разумные сроки»-определения понятия не дается – надо, чтобы сложилась практика в РФ.

Применение данного правила – крайняя мера, в правоприменительной практике рос судов, это применение допустимо лишь в исключит случаях.

Законодат-во некоторых стран (напр, италии) закрепляет обязанность судов до того, как прибегнуть к этой мере, использовать др коллизионные нормы (если существуют), установленные в отн-ии тех же фактич обстоятельств.

17.Режим наибольшего благоприятствования и национальный режим1) принцип национального режима – один из основных начал мчп. Нац режим-приравнивание иностр граждан, лиц без гражданства и иностр юр лиц в том, что касается их прав и обязанностей, к отечественным гражданам и юр лицам.

Все они ставятся в равное положение. Принцип может быть установлен и во внутреннем законодательстве, и в международных договорах.

В РФ закреплен в конституции(ч3 ст62): иностр граждане и лица без гражданства пользуются в РФ правами и несут обязанности наравне с гражданами РФ кроме случаев, установленных ФЗ или межд договором РФ. Ст.3 ФЗ "о прав. положении иностр граждан в РФ", иностр граждане пользуются в РФ правами и несут обязанности наравне с гражданами РФ, кроме случаев предусмотренных ФЗ.

В конституции принцип сформулировал шире, чем в ФЗ (в конст он подлежит применению не только к иностр гражданам, но и к лицам без гражданства). Законодательство субъектов не может вводить к-л ограничения прав иностранцев.

В граждан законодательстве применение принципа предусмотрено абз.4 п1 ст 2 ГК РФ: «правила, установленные граждан-им законодательством применяются к отношениям с участием иностр граждан, лиц без гражданства и иностр юр лиц, если иное не предусмотрено ФЗ»

Ст 5 закона "об инвест деят-ти в рф, осуществляемой в форме капитальных вложений", гл4 закона об иностр инвестициях 1999, Межд соглашения: Минская конвенция 1993, кишиневская конвенция 2002, и многосторонние договоры о прав помощи, о поощрении и взаимной защите капиталовложений, а также универсальные многосторонние соглашения (парижская конвенция по охране пром собств-ти 1883)

2) Режим наибольшего благоприятствования

-иностр лица пользуются максимум тех прав, которые предоставлены лицам другого гос-ва, что и объясняет само выражение «наиб благоприятствование».

Режим наиб благопр отличаетсяот нац режима тем, что в силу РНБ в равное положение ставятся иностр организации и иностр граждане между собой, а в силу нац режима они ставятся в равное положение с отеч лицами. В отличие от нац режима принцип наиб благоприятств м б предусмотрентолько в межд договоре.

Комиссией ООН был разработан проект статей о клаузулах о наиб благоприятсвуемой нации.

Юр. сущность клаузулы о наиб благоприятств нациикак договорного положения состоит в обяз-ве гос-ва предоставить др гос-ву режим наиб благоприятсв нации в опред сфере отношений.«режим не менее благоприятный, чем режим, распространенный на 3е гос-во».

В согл о партнерстве и сотрудничестве 1994 (СПС)(РФ и ЕС) стороны предусмотрели взаимный доступ на рынки на основе режима наиб благоприятствования. Предусматривалось, что РФ может предоставить странам СНГ большие преим-ва, чем др странам – изъятия из режима наиб благопр..

РНБ и недискриминац режим установлены в отношениях РФ с США (Соглашение о торг отношения 1990) – каждая сторона«без к-л условий предоставит товарам, происходящим или экспортируемым на тер-ию др стороны, режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставлен подобным товарам, происходящим из\или экспортируемым на тер-ию любой 3ей страны»

Недискр режим-в отношении применения колич ограничений и выдачи лицензий.

Взаимность и реторсии

Сущность взаимностисостоит впредоставлении физическим и юридическим лицам иностранного государства определенных прав при условии, что физические и юридические лица предоставляющего эти права государства будут пользоваться аналогичными правами в данном иностранном государстве. Вводя оговорку о взаимности в международный договор, государство преследует цель обеспечить своим организациям и гражданам за границей пользование определенными правами. Поскольку в законодательствах государств имеются значительные различия, в отношении взаимности возникают определенные сложности.

Обычно под взаимностью понимается взаимное предоставление государствами отдельных конкретных прав и правомочий и взаимное предоставление национального режима и режима наибольшего благоприятствования.

В области внешнеторговой деятельности под взаимностью в российском законодательстве понимается предоставление одним государством (или группой государств) определенного режима международной торговли взамен предоставления вторым государством первому государству такого же режима (ст. 2 Закона об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности 2003 г.). Принцип взаимности является одним из основных принципов государственного регулирования внешнеторговой деятельности.

В области международного частного права различают два вида взаимности: материальную и формальную. Термины эти часто условные. Они состоят в следующем.

Под материальной взаимностьюпонимается предоставление иностранным физическим и юридическим лицам тех же конкретных прав, которыми пользуются в данном иностранном государстве отечественные граждане и юридические лица. Приведем пример из области международной охраны авторских прав.

В одной из статей Бернской конвенции 1886 г. предусмотрены правила об определении срока охраны авторского права. Предусмотрено, в частности, такое условие: если в одной стране, в которой предъявляется требование об охране, срок будет продолжительнее, чем 50 лет после смерти автора, то применяется установленный в этой стране срок, однако он не может быть более продолжительным, чем срок действия авторского права в той стране, в которой произведение было впервые опубликовано. Таким образом, в данном случае будет применено взаимное предоставление срока одной и той же продолжительности. Такое правило было включено в российское законодательство в 2004 г. (см. гл. 14). Материальная взаимность может применяться и в некоторых других случаях (в области налогообложения, льгот для иностранных инвесторов).

При формальной взаимностииностранным физическим и юридическим лицам предоставляются те права, которыми пользуются отечественные граждане. С одной стороны, в силу принципа формальной взаимности иностранным гражданам в другой стране могут предоставляться те права, которыми обладают отечественные граждане, в том числе и те права, которыми иностранные граждане не пользуются в своем государстве. С другой стороны, иностранцы не могут требовать предоставления им тех прав, которыми они обладают в своем государстве, если предоставление таких прав не предусмотрено законодательством этого иностранного государства.Например, если в одной стране на всей ее территории иностранцам не предоставляется право частной собственности на землю сельскохозяйственного назначения или лесные угодья, то это не означает, что гражданин такого государства не будет пользоваться этими же правами в другом государстве, где подобные ограничения для иностранцев не установлены.

По действующему в России законодательству предоставление национального режима иностранным гражданам не обусловлено наличием взаимности. Из этого следует, что суд или иной орган не может требовать наличия взаимности для российских граждан, за исключением случаев, когда это прямо предусмотрено в федеральном законе или международном договоре.

В некоторых российских законодательных актах прямо предусмотрена необходимость соблюдения принципа взаимности в отдельных областях (в законах о патентах, товарных знаках, селекционных достижениях, об охране топологий интегральных микросхем, о племенном животноводстве).

Можно привести и другой пример. Иностранные граждане и лица без гражданства, постоянно находящиеся на территории РФ, имеют право на получение компенсационных выплат согласно Закону об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств 2002 г. Однако временно находящиеся на территории РФ граждане иностранного государства имеют такое право лишь в случае, если в соответствии с законодательством этого иностранного государства аналогичное право предоставлено гражданам РФ.

Принцип взаимности используется в различных двусторонних международных договорах, заключенных Россией с другими государствами (например, в Соглашении между Правительством РФ и Правительством Украины о сотрудничестве в области охраны промышленной собственности 1993 г., в Соглашении о торговых и коммерческих отношениях между Россией и Канадой 1992 г.и др.).

Федеральный закон от 26 октября 2002 г. "О несостоятельности (банкротстве)" устанавливает, что решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории РФ в соответствии с международными договорами РФ, а при отсутствии международных договоров РФ - на началах взаимности, если иное не предусмотрено федеральным законом.

В отдельных странах СНГ принцип взаимности применяется при решении вопроса о признании и исполнении решений иностранных судов (в Белоруссии, Грузии). В отношении стран СНГ, в том числе и России, участвующих в Нью-Йоркской конвенции 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, этот принцип взаимности подлежит применению, даже если решение было вынесено в стране, в Конвенции не участвующей. При ратификации Советским Союзом этой Конвенции было сделано заявление о том, что "СССР будет применять положения настоящей Конвенции в отношении арбитражных решений, вынесенных на территории государств, не являющихся участниками Конвенции, лишь на условиях взаимности".

2. Используется ли принцип взаимности в отношении применения в России иностранного права? Как уже отмечалось выше, в силу целого ряда коллизионных норм международных договоров России и внутреннего законодательства должно применяться иностранное право. Наличие взаимности не является необходимой предпосылкой для применения иностранного права. В ст. 1189 ГК РФ предусмотрено следующее: "1. Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом. 2. В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное".

Из приведенного текста ст. 1189 следует, что требование наличия взаимности не устанавливается в качестве условия для применения иностранного права. Применение иностранного права, как правило, носит безусловный характер. Правило ст. 1189 имеет практическое значение не только для суда или иного органа (например, прокуратуры, нотариата), который обязан применять иностранное право. Оно имеет значение и для стороны в споре, стремящейся по тем или иным причинам путем ссылки на отсутствие взаимности добиться того, чтобы суд отказался от применения иностранного права. В п. 2 ст. 1189 разъясняется, как должен поступить суд или иной орган при наличии в каком-либо законе исключений из общего правила о неприменении взаимности. В этом случае не нужно доказывать наличие взаимности. Если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, поскольку не доказано иное. Таким образом, ГК РФ устанавливаетпрезумпцию наличия взаимности.

Из приведенного положения ст. 1189 следует сделать вывод о том, что при рассмотрении спора стороны, доказывающие, что иностранное право соответствующего государства не может быть применено, должны предоставить доказательства, свидетельствующие об отсутствии взаимности, и эти доказательства должны быть приняты судом.

3. Непосредственно с принципом взаимности связана возможность применения ответных ограничительных мер, именуемых реторсией. Подреторсиейв международном частном праве понимаютсяправомерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия физические или юридические лица первого государства.

Целью применения реторсии является восстановление принципа взаимности по отношению к соответствующему государству. Поэтому меры, используемые в качестве реторсии, должны быть пропорциональнывызвавшему их акту и прекращаться с момента восстановления прежнего положения. В соответствии с нормами международного права применение реторсии в отношении определенного иностранного государства не может рассматриваться как нарушение принципа недискриминации.

Часть третья ГК РФ содержит общее правило по вопросу о реторсии, согласно которому Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц (ст. 1194).

Возможность применения реторсии установлена рядом законодательных актов. Так, в соответствии с ГПК РФ Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения в отношении иностранных лиц тех государств, в судах которых допускаются такие же ограничения процессуальных прав российских граждан и организаций (п. 4 ст. 398 ГПК РФ).

Аналогичное правило установлено п. 4 ст. 254 АПК РФ.

В области внешнеторговой деятельности применение ответных мер предусмотрено Законом об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности 2003 г.

В этом Законе предусматривается, что Правительство РФ может вводить ограничения внешней торговли товарами, услугами и интеллектуальной собственностью. Такие ограничения вводятся, если иностранное государство не выполняет принятые им по международным договорам обязательства в отношении Российской Федерации, предпринимает меры, которые нарушают экономические интересы Российской Федерации, муниципальных образований или российских лиц, не предоставляет российским лицам адекватную и эффективную защиту их законных интересов, не предпринимает разумных действий для борьбы с противоправной деятельностью физических и юридических лиц этого государства на территории РФ (ч. 1 ст. 40).

Ограничительные меры вводятся в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права (ч. 2 ст. 40).

Решение о введении ответных мер принимается Правительством РФ. До введения ответных мер Правительство РФ может принять решение о проведении переговоров с соответствующим иностранным государством.