13. Обратная отсылка и отсылка к праву третей страны

Обратная отсылка — это результат столкновения, коллизии коллизионных норм разных государств (сокращенно — коллизии коллизий).

Проблема обратной отсылки возникает, когда отечественное право отсылает к иностранному праву, а из коллизионных норм последнего вытекает необходимость обращения вновь к отечественному праву или к праву третьей страны.

=> Обратная отсылка— это юридико-техническая возможность отказа от применения иностранного права.

Отсылка к третьему закону - когда из­бранный иностранный правопорядок не содержит материально­го регулирования данного отношения, а предписывает приме­нить право третьего государства.

Причины возникновения обратной отсылки:

1. коллизионное право имеет национальную природу и является составной частью внутреннего права каждого государства; отсюда — подлежащее применению иностранное право представляет собой единую систему, куда входят и коллизионные нормы этого иностранного права;

2. вторая следует из первой: коллизионные нормы разных государств по-разному решают вопрос о выборе права для регулирования однородных частноправовых отношений.

Коллизии коллизий могут быть двух видов:

• Положительные коллизииозначают, чтодва или более государств рассматривают конкретное правоотношение с иностранным элементом предметом регулирования своего собственного права.Например, фирма зарегистрирована в России, но основным местом хозяйственной деятельности является Алжир. В соответствии со ст. 1202 ГК РФ она будет рассматриваться как юридическое лицо российского права (по месту регистрации), а в соответствии со ст. 50 ГК Алжира она будет считаться алжирским юридическим лицом (по месту основной деятельности). Права обоих государств претендуют на применение.

• Отрицательные коллизииозначают, чтони одно государство, с которым связано правоотношение, не рассматривает его как «свое», которое должно регулироваться собственным правом.В разобранном примере о наследовании после смерти российского гражданина, проживавшего в Германии, было показано, что при рассмотрении дела в российском суде будет избрано немецкое право как право государства, где умерший постоянно проживал в момент смерти. Напротив, если бы дело рассматривалось в немецком суде (по месту нахождения спорного имущества), то он выбрал бы российское право как право государства, гражданином которого был умерший. Право обоих государств отказывает в применении, признавая себя некомпетентным.

На отрицательных коллизиях возникает институт обратной отсылки.

Государства по-разному решают этот вопрос. В зависимости от этого, выделяют:

• Страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в полном объеме (Австрия, Польша, Финляндия, Югославия). Австрийский закон предусматривает применение не только обратной отсылки к австрийскому праву, но и отсылки к праву третьего государства, четвертого и т. д. до тех пор, когда будет избрано право, которое, признав себя компетентным, никуда далее не отсылает. В случае возникновения замкнутого круга отсылок компетентным будет право, к которому произошла первая отсылка.

• Страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в целом, но оговаривают ее применение каким-то принципиальным условием (Германия, Италия, Мексика, Португалия, Чехия, ФРГ). Применяют ее в конкретных указанных в законе случаях, либо обусловливают эту возможность соображениями справедливости, целесообразности.

• Страны, законы которых предусматривают применение только обратной отсылки — отсылки к своему собственному праву (Венгрия, Венесуэла, Вьетнам, Испания, Иран, Лихтенштейн, Румыния, Япония и др.).

• Страны, законы которых целиком отвергают всю проблему (Бразилия, Греция, Египет, Перу и др.). При этом либо указывается, что применяются материальные нормы избранного права, либо исключается применение норм международного - частного права, т. е. коллизионных, избранного права.

• Страны, законы которых вообще не решают эту проблему (Алжир, Аргентина, Болгария, Китай). До вступления в силу части третьей ГК сюда относилась и Россия, законодательство которойне содержалоправил по поводу обратной отсылки.

Ст. 1190 ГК. Возможно применение только обратной отсылки, т. е. отсылки к российскому праву, и только по ограниченному кругу гражданско-правовых отношений.

Установлен общий принцип отрицательного отношения к институтам и обратной отсылки, и отсылки к праву третьего государства: «Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны, кроме случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи». Этоисключает саму возможность возникновения проблемы обратной отсылки, включая отсылку к праву третьего государства.

Исключения из данного правилапредусмотрены в п. 2 статьи, согласно которому «обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву и нормы российского права, к которым отсылает право другого государства, определяют статус физического лица. Ранее обратная отсылка принималась только в отношении норм, закрепленных в ст. ст. 1195 - 1200 ГК РФ

Применение обратной отсылки даже в этих ограниченных случаях не является императивным.

Пример: когда в отношении опеки над несовершеннолетним гражданином Канады, проживающим в РФ, КН российского права отсылает к закону гражданства (п 1 ст 1199), а КН канадского закона (ГК провинции Квебек) отсылает к закону домицилия (ст 3083), обратная отсылка дб принята и должно применяться российское право.

Обратная отсылка не применяется в сфере договорных обязательств международного характера или согласно нашей терминологии в сфере обязательств, вытекающих из внешнеэкономических сделок. Объясняется исключение господством в сфере этих отношений принципа «автономии воли»: стороны,выбирая право, имеют в виду применение норм материального права соответствующего государства;обращение к обратной отсылке может привести к выбору права иного государства, что исказит волю сторон. Это правило было распространено на все случаи выбора права по договорным обязательствам независимо от того, избрано право сторонами либо оно избрано на основе других коллизионных норм.

Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г.объясняет, что термин«право» означает действующее в государстве право, за исключением коллизионных норм (ст. 15). Отсюда невозможны ни обратная отсылка, ни отсылка к праву третьего государства.

Аналогичная норма включена в региональные конвенции: ст. 15 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., ст. 17 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г.

Исключение применения обратной отсылки предусмотрено Типовым законом ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже 1985 г., ст. 28 которого устанавливает, что любое указание сторонами права или системы права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающеек материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. Общепризнанность подобного исключения констатировала и резолюция Института международного права «О применении иностранных норм международного частного права».