Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Проблемы коллизионного права в международном правовом пространстве. Учебное пособие.pdf
родным нормам труда. В трудовом праве Российской Федерации имеется
немало пробелов, нетерпимых с точки зрения требований международного
трудового права. Несмотря на то что Россия выполнила минимальные требования в отношении ратификации конвенций, которые руководство МОТ
предъявляет ко всем государствам – членам этой организации, имеется немало важных конвенций, которые наша страна не ратифицировала. Наконец, следует учитывать, что Россия, будучи членом МОТ, обязана не только осуществлять имплементацию (применение) ратифицированных конвенций, но не может игнорировать конвенции, которые она не ратифицировала, а также рекомендации МОТ [12, с. 56].
Особенностью Трудового кодекса РФ [7] (как и зарубежных трудовых кодексов данного типа) является то, что нормы об ответственности за
нарушение трудового законодательства имеют в этих кодексах, как правило, отсылочный характер. Иначе решается данный вопрос в Трудовом кодексе Франции, в котором конкретно и детально прописана ответственность (дисциплинарная, административная, материальная, уголовная) за
нарушение норм Кодекса.
В отличие от кодификационных актов ряда зарубежных стран в Трудовом кодексе РФ нет самостоятельного раздела, относящегося к организации и деятельности Министерства труда и других государственных органов по труду. Кроме того, сравнение российского Трудового кодекса с
трудовыми кодексами зарубежных стран, в частности новейшими (Литва,
Румыния), свидетельствует, что зарубежные трудовые кодексы признают
свою определенную роль в регулировании трудовых отношений при отсутствии норм трудового законодательства по данному вопросу. В этих
кодексах признана возможность межотраслевой аналогии субъективного
применения в определенных случаях норм гражданского законодательства
к трудовым отношениям.
Следует обратить внимание, что в России в качестве источников
трудового права не фигурируют субмиссионные соглашения, обычаи. Трудовой договор также не рассматривается как источник права. Отсутствует
прецедентное право. Правда, и в России проявляется общемировая тенден-
71
ция усиления роли судов не только в правоприменении, но и в правотворчестве. Немало отечественных юристов считают полноценными источниками трудового права как постановления Пленума Верховного Суда РФ,
так и решения высших судов (Верховного Суда, Конституционного Суда)
по конкретным делам. Однако это доктринальное мнение не поддержано
законодателем, и в Трудовом кодексе решения судов не фигурируют в качестве источников трудового права.
Трудовой договор. Регламентация трудового договора в национальном законодательстве отражает требования международных стандартов и
по основным параметрам совпадает с законодательными нормами, действующими в других странах Европы.
Вместе с тем при сравнении правового регулирования трудового договора в нашей стране и зарубежных странах, особенно в наиболее развитых странах Запада, можно обнаружить определенные отличия [13].
В свете передового зарубежного опыта видна неполнота регламентации
отдельных аспектов трудового договора в нашем законодательстве, наличие пробелов, недостаточная разработка некоторых вопросов.
Трудовой договор отрегулирован в Кодексе кратко, в самых общих
чертах. Как мы полагаем, в перспективе по примеру ряда зарубежных
стран должен быть принят специальный закон о трудовом договоре, который восполнит пробелы в отечественной регламентации этого института.
В этом законе желательно предусмотреть обязанность добросовестного
исполнения договора обеими его сторонами (формула ст. L120-4 Трудового кодекса Франции) [14, с. 41].
Кроме того, требуется насыщение реальным содержанием установленного в российском законодательстве запрета дискриминации при найме, в частности, путём создания специальных административных органов
для предотвращения дискриминационной практики. Необходимо легальное разъяснение понятий прямой и косвенной дискриминации. Эти понятия фигурируют в нашем законодательстве (ст. 64 ТК РФ), но толкование
их отсутствует и в законодательстве, и в судебной практике. А между тем
эти понятия детально разработаны за рубежом. В свете зарубежного опыта
72
встает вопрос о необходимости совершенствования российского законодательства о прекращении трудового договора.
По примеру многих зарубежных стран в российское законодательство следует включить действенные нормы, препятствующие работодателю
понуждать неугодного работника к увольнению по собственному желанию
[15]. Действия нанимателя, создающего невыносимую обстановку для
подчиненного и провоцирующего его на уход с работы «по собственному
желанию», должны давать работнику право по собственной инициативе
расторгнуть трудовой договор, но возложить вину за это на нанимателя и
взыскать с него причинённый ущерб, в том числе моральный вред. Зарубежный опыт показывает, что такая юридическая конструкция весьма эффективна для повышения «самодисциплины» работодателей и менеджеров. Работники получают возможность, используя механизм права, судебную защиту, реагировать на произвол, самодурство, хамство, издевательства, сексуальные домогательства и иные незаконные и аморальные действия руководителей. Это имеет большое превентивное значение.
Во многих зарубежных странах работник увольняется с предупреждением во всех случаях, кроме увольнения за грубый дисциплинарный
проступок, или же он получает заработную плату за срок предупреждения.
Наличие предупреждения об увольнении важно еще и потому, что в этом
случае увольнение не застаёт работника врасплох, даёт ему возможность
подыскивать новую работу и сократить таким образом срок нахождения
без работы.
В преобладающем большинстве зарубежных стран увольнение работников допускается, как и в Российской Федерации, только по уважительной причине. Но понятие уважительной причины раскрывается в каждой стране по-своему. Имеются страны, например Португалия, Мексика,
где установлен детальный список законных оснований увольнения по инициативе работодателя, весьма близкий тому, который предусмотрен
в ст. 81 ТК РФ. Итак, за рубежом существуют и детальные списки законных оснований увольнений, и легально установленное общее понятие законного и незаконного увольнения, которое конкретизируется судами.
73
Международные стандарты допускают оба варианта [16]. Каждая
страна решает этот вопрос исходя из своей национальной специфики.
С этой точки зрения, как полагаем, издавна существующий в нашей стране
(еще со времен царской России) и вновь закрепленный в Трудовом кодексе
РФ порядок увольнений работников только по конкретным, установленным в законе основаниям (принцип перечня) отвечает российским традициям и вполне оправдан.
Рациональным элементом зарубежного опыта является выделение
обстоятельств, которые не являются законными основаниями для прекращения трудового договора. Такие обстоятельства в их совокупности специально не оговорены в нашем законодательстве. Квинтэссенцией мирового опыта по данному вопросу является ст. 5 Конвенции МОТ № 158. В ней
перечислены причины, которые ни в коем случае не могут быть основаниями для увольнения работника. Это членство в профсоюзе или участие в
профсоюзной деятельности в нерабочее время или с согласия предпринимателя в рабочее время; намерение стать представителем трудящихся, выполнение в настоящее время или в прошлом функций представителя трудящихся; подача жалобы или участие в деле, возбужденном против предпринимателя, по обвинению в нарушении законодательства либо правил
или обращение в компетентные органы; раса, цвет кожи, пол, семейное положение, семейные обязанности, беременность, вероисповедание, политические взгляды, национальность или социальное происхождение; отсутствие на работе в период пребывания в отпуске по материнству.
В зарубежных странах обязательная санкция представительных органов работников на увольнение по инициативе работодателя нигде не
требуется. В ряде стран предусмотрены лишь консультации, как правило,
не с профсоюзным органом, а с органом представительства персонала и
только по некоторым видам увольнений. Консультации во всех случаях
увольнений предусмотрены лишь в ФРГ, Австрии, Швеции. В ФРГ и Австрии работодатель обязан выслушать мнение производственного совета,
но если оно представляется неубедительным, всё же уволить работника
[13, с. 58]. Спор в этом случае рассматривает вначале примирительная ко-
74
миссия, а затем суд, который принимает окончательное решение. В Швеции первичная организация профсоюза может только приостановить решение работодателя об увольнении до рассмотрения этого вопроса в ходе переговоров национальных организаций профсоюзов и работодателей. Но
окончательное решение об увольнении работника остаётся всё же за работодателем. Во Вьетнаме при отсутствии согласия профсоюзного комитета
на увольнение работника увольнение откладывается. Уволить работника в
этом случае работодатель вправе не ранее чем через месяц после сообщения об увольнении в государственный орган по труду.
Кардинальным новшеством в законодательстве зарубежных стран
является признание того, что работник может быть фактически уволен
только после того, как суд признаёт законность и обоснованность увольнения и соответствующее судебное решение вступит в силу. Следует продумать вопрос о восприятии в той или иной форме указанной новации в наше
законодательство.
В деле регулирования коллективных увольнений также важное значение имеет зарубежный опыт. В странах зарубежья разработаны и проверены на практике большое число разнообразных методов предотвращения
массовых увольнений, смягчения их последствий:
− естественная «усушка», т.е. запрет или ограничение найма новых
работников;
− растягивание сокращения численности персонала на длительный
период времени с тем, чтобы позволить путём естественной убыли работников довести их численность до необходимого уровня;
− внутренние перемещения работников, сопровождаемые их про-
фессиональным переобучением;
− стимулирование добровольного раннего ухода на полную или
частичную пенсию с соответствующим обеспечением дохода;
− сокращение продолжительности рабочего времени [16].
Важно отметить, что во многих странах, например во Франции, в
ФРГ, Италии, коллективное увольнение рассматривается как «последнее
средство», «исключительная мера», которой должны предшествовать ак-
75
тивные и широкомасштабные действия по предотвращению или минимизации увольнения. Работник не может быть уволен, если предприниматель
не принял мер по его переводу на другую работу или переквалификации за
счёт предприятия. В ряде стран суды объявляют увольнение необоснованным, если предприниматель не принял адекватных мер по профессиональному переобучению увольняемых работников и подысканию для них подходящей работы.
Во Франции это институционализировано в виде обязательного заключения с увольняемыми работниками «конверсионных договоров» (договоров о переквалификации) продолжительностью до 5 месяцев, в течение которых работник получает из фонда страхования по безработице пособие, равное 70% прежней заработной платы.
Широко известен пример концерна «ФИАТ» (Италия), который осуществил временное увольнение 7 тыс. работников с выплатой им части заработной платы и пособия из страхового фонда. Временное увольнение
продолжалось более 5 лет(!). За этот период ФИАТ коренным образом модернизировал производство, сохранив при этом трудовой коллектив. В конечном итоге основная часть кадров была вновь принята на работу; часть
работников была переучена, некоторые ушли на пенсию [11]. Таким образом, удалось кардинально перестроить производство, избежав массовых
увольнений.
Как показывает зарубежный опыт, создание страховых гарантийных
фондов для выплаты долгов по заработной плате лучше обеспечивает интересы работников. Создание таких фондов весьма желательно и для нашей страны. При разработке соответствующих законодательных правил
можно было бы использовать как зарубежный опыт, так и существующие
по данному вопросу международные стандарты (Конвенцию МОТ № 173,
рекомендацию МОТ № 180, Директиву от 20 октября 1980 г. ЕС № 20/987
об обеспечении прав работников при банкротстве предприятия).
Наконец, стоит обратить внимание на большие по сравнению с нашей страной полномочия и активность в странах Запада государственных
органов по труду, осуществляющих контроль на коллективными увольне-
76
ниями и принимающих меры по предотвращению их отрицательного
влияния на рынок труда. Зарубежный опыт – дополнительный аргумент в
пользу того, что роль этих органов, их полномочия в данной области
должны быть усилены.
Международно признанные правила, касающиеся увольнений работников по инициативе работодателя, нашли выражение в Конвенции № 158
и рекомендации № 166, а также в некоторых других актах МОТ.
В российское трудовое законодательство целесообразно включить
норму, возлагающую на работодателя бремя доказывания наличия законного основания увольнения в соответствии со ст. 9 (2а) Конвенции № 158.
Если Конвенция МОТ № 58 рассматривает понятие «производственная необходимость» как одно из главных оснований прекращения трудового договора, то действующее национальное законодательство трактует производственную необходимость в специфическом толковании как основание
временного перевода работника на другую работу (ст. 72.2 ТК РФ). Данное
противоречие, как полагаем, является существенным и потребует определенных уточнений понятийного аппарата нашего трудового права в случае
ратификации Российской Федерацией Конвенции МОТ № 58.
Таким образом, в национальном законодательстве и отечественной
теории трудового права не уделяется должного внимания такой юридической конструкции, как приостановка трудового договора. При совершенствовании законодательства по этому вопросу очень полезно, на наш взгляд,
использовать зарубежный опыт.
Правовое регулирование профессиональной подготовки. В разд.
IX ТК РФ собраны воедино нормы, посвящённые профессиональной под-
готовке, переподготовке и повышению квалификации работников. Однако
основное внимание в данной главе уделено ученическому договору.
Общие положения о профессиональной подготовке сводятся почти
исключительно к определению прав и обязанностей работодателя по подготовке и переподготовке кадров. Вряд ли этого достаточно. В свете требований современного научно-технического прогресса роль профессио-
77
нального обучения и переобучения должна быть сформулирована более
объёмно.
Во всяком случае, всемирно признанная идея непрерывной пожизненной профессиональной подготовки и переподготовки каждого работника должна обязательно найти отражение в тексте Кодекса. Мы полагаем,
что текст данной главы необходимо расширить с учётом достижений наиболее развитых стран по системному формированию профессионального
обучения, насыщения его новыми идеями и подходами. Это относится, в
частности, к развитию профессиональной ориентации, которая является
неотъемлемой частью профессиональной подготовки. Необходимость тесной и неразрывной связи профессиональной подготовки и профессиональной ориентации вытекает из Европейской социальной хартии (ст. 9, 10).
К сожалению, в нынешнем виде гл. 31 ТК РФ богатый зарубежный
опыт и общемировые тенденции не учитывает. В большинстве зарубежных
стран правоотношения по производственному ученичеству в любых его
видах считаются тесно и неразрывно связанными с трудовыми правоотношениями. Предполагается, что договор производственного ученичества
всегда содержит признаки трудового договора: трудовая деятельность за
вознаграждение, подчинение распорядку предприятий. Именно акты трудового права (законы, коллективные договоры, иногда обычаи) определяют содержание договора производственного ученичества, его форму,
срок, права и обязанности сторон, порядок заключения, изменения, расторжения.
В одних странах договор производственного ученичества рассматривается как разновидность трудового договора, в других – как автономный
тип договора, который, хотя входит в сферу отношений по профессиональной подготовке кадров, содержит всё же признаки трудового договора.
Таким образом, договор производственного ученичества во всех случаях
не исключается из сферы действия трудового права, хотя и признаётся его
специфика.
Содержание, срок и форма, действие ученического договора, время
и оплата ученичества – эти и другие нормы, составляющие содержание
78
гл. 32 ТК РФ, отвечают требованиям международных стандартов. Вместе с
тем полагаем, что гл. 32 ТК РФ должна быть дополнена рядом положений,
закрепленных в рекомендации МОТ № 117. В соответствии с указанной
рекомендацией на государственные органы должна быть возложена обязанность определить перечень профессий, освоение которых требует прохождения производственного обучения. При разработке таких перечней
должны учитываться степень квалификации и теоретических знаний, требуемых для данной профессии, период обучения, пригодность ученичества
как способа обучения данной профессии, положение в области занятости
работников, подготавливаемых системой производственного обучения.
Доступу в ученичество должны в каждом случае предшествовать профессиональная ориентация и медицинский осмотр, связанные с требованиями
профессии, которая будет приобретена в результате обучения. В тех случаях, когда выполнение работы по данной профессии требует особых физических качеств или умственных способностей, они должны быть указаны и
проверяться с помощью специальных тестов.
Богатство нормативного содержания зарубежных правовых актов,
касающихся производственного ученичества, свидетельствует о необходимости принятия в России специального акта о производственном ученичестве и иных формах обучения и переобучения работников, который должен в полной мере воспринять достижения новейшего мирового опыта по
регулированию профессиональной подготовки.
Рабочее время. Нормы национального законодательства, относящиеся к продолжительности и режиму рабочего времени, в полной мере
учитывают требования международных трудовых стандартов и устанавливают правила, близкие или аналогичные тем, которые действуют в европейских странах. Традиционно установлена нормальная продолжительность рабочей недели – 40 часов, а 5-дневная рабочая неделя является
обычным стандартом для стран Европы.
В отличие от Российской Федерации страны Западной Европы условие, регулирующее нормальную продолжительность рабочей недели, перенесли в коллективные договоры. Например, в Италии и Германии закон
79
устанавливает максимальную продолжительность рабочей недели в 48 часов, но фактически она определяется в коллективных договорах по отраслям и она значительно меньше, чем по закону (35 – 40 часов), что придаёт
регулированию рабочего времени дополнительную гибкость [13].
Общемировая тенденция к все более широкому распространению работы относят неполное рабочее время, разнообразных гибких режимов
труда требует конкретизации весьма общих норм, имеющихся по данному
вопросу в Трудовом кодексе РФ.
При разработке национального законодательства в указанной сфере
фундаментальной основой может стать богатый опыт, имеющийся за рубежом. При сравнении оплаты труда за пределами установленной продолжительности рабочего времени в России и в зарубежных странах бросается
в глаза большая гибкость такой регламентации в странах Запада, где
сверхурочные компенсируются не только в виде процентной надбавки к
тарифной ставке или отгула, но и в виде единовременной денежной суммы. Максимальная продолжительность сверхурочных в ряде стран определяется не только в дневном, годовом, но и месячном измерении. Наконец, в
российском законодательстве необходимо учесть рекомендацию МОТ (рекомендация № 178) об исключении по мере возможностей сверхурочных
работ для работников, занятых в ночное время.
Время отдыха. Пакт ООН об экономических, социальных и культурных правах, ратифицированный РФ, закрепляет право каждого на справедливые и благоприятные условия труда, а также вознаграждение за
праздничные дни (п. «А» ст. 7); Европейская социальная хартия также рекомендует устанавливать оплачиваемые праздничные дни (ст. 2). Во многих зарубежных странах, например во Франции, Китае, все или некоторые
нерабочие праздничные дни также оплачиваются [15].
Сравнение законодательства об отпусках в РФ и в зарубежных странах позволяет сделать следующие выводы: во многих зарубежных странах
продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска в большей мере,
чем в России, увязана с продолжительностью трудового стажа работников;
в национальном законодательстве об отпусках отсутствует ряд норм, кото-
80