Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовая адгезия, или Реабилитация по-французски о значимости компромисса в урегулировании несостоятельности
.pdf
§ 4. Правовые институты оптимизации финансов должника
Общим принципом определения размера вознаграждения администратора является связь вознаграждения с размером собранной им
имущественной массы. Во-первых, в расчеты включается доля имущественной массы (в процентах от объема требований кредиторов),
собранная отдельным администратором, а, во-вторых, статистический
показатель, указывающий на среднее значение (по округу торгового
трибунала) взысканного имущества в массу должника (учитывается
с меньшим коэффициентом по сравнению с первым). Размер вознаграждения администраторов утверждается специальными тарифными
постановлениями, принимаемыми министром экономики и Министерством юстиции.
В силу того, что судья может назначить несколько судебных администраторов и представителей, исходя из пожеланий сторон дела
об урегулировании несостоятельности и сложности процедуры, издержки по урегулированию несостоятельности могут значительно
возрасти, так как система вознаграждения указывает на то, что каждый
администратор вознаграждается отдельно.
Издержки администраторов возмещаются согласно правилам о ведении чужого дела и делятся на три вида: необходимые, разумные и абсурдные. Первые подлежат бесспорному погашению, разумные ‒ оцениваются судьей-комиссаром с учетом мнения кредиторов, абсурдные
возмещению не подлежат. Ординарный судья может увеличить или
уменьшить расходы, оценивая поведение и действия администраторов,
а также целесообразность расходов (это же касается и вознаграждения
администраторов)1.
4.2. Платежи по сделкам, связанным с экономической деятельностью
в процедуре
Основным принципом урегулирования несостоятельности является
наиболее полное погашение требований кредиторов, в связи с чем
с экономической точки зрения администраторы должны оценить
возможность продолжения бизнеса и генерации им каких-либо доходов. Таким образом, можно выделить два крупных потока платежей
(субстантивных):
• расчеты с инфраструктурными поставщиками, т.е. с контрагентами, предоставления которых обеспечивают функционирование
технических служб бизнеса;
• расчеты с контрагентами в рамках обычной экономической
деятельности.
1
Vallens L. L’insolvabilité des entreprises en droit comparé. Joly Editions, 2010. P. 81.
61
Глава I. Общие доктринальные принципы урегулирования несостоятельности
Особенность этого вида обязательств сводится к тому, что на них
минимально сказываются инсолвентные шоки. Для защиты интересов
кредиторов с такими требованиями возможно назначение отдельного
администратора.
Опыт Франции. Во Франции также выделяется группа субстантивных платежей, однако их классификация представляется упрощенной. Все требования делятся на два вида в зависимости от того, служат
ли они целям осуществления процедуры (сréance postérieure) или нет
(сréance antérieure). Исторически в доктрине была принята иная классификация, приводящая примерно к схожим правовым последствиям: требования подразделялись на возникшие до вынесения решения
об открытии процедуры и после него. Однако в ходе реформ ХХ в.
классификация изменилась: хронология возникновения требования
перестала иметь значение, поскольку ее учет зачастую приводил к несправедливому результату. Разграничение требований не всегда является очевидным и требует телеологического подхода при определении
их содержания. Так, согласно ст. L. 641-10 ТК Франции требования,
возникшие после вынесения решения, считаются текущими, если
они возникли в связи с достижением целей проведения процедуры,
поддержанием деятельности юридического лица и ведением бизнеса1.
Требования, которые возникли до вынесения решения, но удовлетворяют вышеперечисленным требованиям, также будут считаться текущими. Публичные требования (налоговые и бюджетные) и требования, возникающие из личного обеспечения, считаются конкурсными,
а не текущими (сréance non méritant).
Главным последствием применения такой классификации является приоритетное удовлетворение текущих требований. Приоритет
предоставляется в связи с тем, что контрагентов нужно стимулировать
к заключению новых выгодных договоров с должником.
Основным принципом погашения таких требований считается
обязанность должника осуществить предоставления согласно модальностям обязательства, сформулированным в договоре (ст. L. 622-17-I
ТК Франции). К таким требованиям не применяются ограничения
по оспариванию и принудительному исполнению сделок. На неустойки по этим требованиям не распространяются моратории. Текущие
требования не рассматриваются в реабилитационном плане, однако
кредитор может попросить переквалифицировать свое требование или
его часть в конкурсное (переквалификация осуществляется по объек-
1
Aynès L. Note sous Cass. com. 6 janvier 1987. Dalloz, 1987. Р. 375.
62
§ 5. Экстраординарный (банкротный) порядок погашения долгов
тивным признакам). Однако все эти права сохраняются в том случае,
если кредитор известил о них судебного администратора или ликвидатора в течение года после начала реабилитационной процедуры. В отсутствие извещения требования утрачивают статус текущих. Интересы
текущих требований защищает отдельный контролер, назначаемый
судьей-комиссаром.
Экономически положение текущих требований в ликвидации
и в реабилитационных процедурах имеет ряд различий, связанных
с тем фактом, что ликвидации чаще всего подвергаются представители
малого и среднего бизнеса, обладающие небольшими имущественными массами, которых не всегда достаточно для погашения текущих
требований. Таким образом, на практике арендаторы и «инфраструктурные поставщики» чаще всего заключают договоры при условии наличия договора страхования предпринимательских рисков в их пользу.
Страховщик в рамках суброгации получает право требования и встает
в общую очередь со всеми остальными кредиторами, таким образом,
происходит равномерное погашение требований всех кредиторов1.
Согласно ст. L. 622-17-3 ТК Франции текущие требования удовлетворяются в следующей последовательности: 1 ранг ‒ требования
из трудовых и иных договоров, связанных с функционированием
бизнеса во время процедур; 2 ранг ‒ судебные издержки и плата администраторам процедуры; 3 ранг – выплаты по кредитам, предоставленным для целей осуществления процедуры, если они не были
предоставлены контролирующими лицами; 4 ранг – требования
из социального страхования; 5 – иные требования.
§ 5. Экстраординарный (банкротный) порядок погашения долгов
Как уже упоминалось выше, банкротный порядок погашения платежей является экстраординарным, так как он нарушает общегражданский принцип pacta sunt servandа, в связи чем на передний план выходят принцип pari passu и исключения из него. Наиболее ярким проявлением данного принципа является институт кредиторских очередей.
5.1. Кредиторские очереди
Несмотря на существование базового принципа равного удовлетворения требований кредиторов, он практически никогда не соблюдается при построении очереди кредиторов, как при составлении реабили-
1
Noguero D. Subrogation de l’assureur dommages-ouvrage contre le responsable et af-
fectation de l’indemnité par l’assuré maître d’ouvrage // Revue de droit immobilier ‒ urbanisme ‒ construction. 2010. No. 7/8 (juillet/août). Chroniques. P. 393‒396, note à propos de
3e Civ. 27 mai 2010.
63
Глава I. Общие доктринальные принципы урегулирования несостоятельности
тационного плана, так и при ликвидации. Кредиторские очереди – это
глобальное исключение из принципа равенства кредиторов, приводящее к отрицанию последнего. При этом в рамках самих очередей
возможно формирование рангов, что свидетельствует о нарушении
принципа на более низком уровне.
Как правило, очереди строятся следующим образом:
• сверхприоритетные (в том числе текущие);
• приоритетные;
• обычные;
• субординированные;
• требования, защищенные от кондикции.
Несмотря на то, что кредиторские очереди императивно устанавливаются, как правило, только в ликвидации, они имеют принципиальное значение при утверждении плана реабилитации и адгезии
(преодолении воли кредиторов). Так, при осуществлении адгезии необходимо учитывать условие равного или лучшего удовлетворения
требований кредиторов по сравнению с ликвидацией. Соответственно
рассчитываются и доли погашения для каждого кредитора. Если один
кредитор получает не меньше, чем при ликвидации, а другой больше,
чем при ликвидации, то первый не имеет права выдвигать возражения
против плана (суд, в свою очередь, не воспринимает их при утверждении плана).
Императивная фиксация некоторых очередей в реабилитации может послужить стимулом для согласования реабилитационного плана
кредиторами. Например, предоставление приоритета требованиям
из налоговых органов и иным требованиям государственно-финансового характера при ликвидации служит стимулом для согласования
плана реабилитации, если предусмотрено, что налоговые требования
в реабилитации субординируются, т.е. удовлетворяются после всех
остальных или многих требований.
5.2. Виды приоритетных требований
Сверхприоритетными называются требования, связанные с финансированием хода процедуры и поддержанием текущей деятельности
должника. Так, например, расходы на финансирование процедуры
в виде вознаграждения администратору процедуры чаще всего являются
требованиями первого ранга очереди текущих платежей. Вообще любые
субстантивные платежи в некотором смысле находятся вне очередей1.
1
Карелина С.А., Фролов И.В. К вопросу о моделях классификации кредиторов
в делах о банкротстве // Вестник арбитражной практики. 2020. № 6. С. 14‒26.
64
§ 5. Экстраординарный (банкротный) порядок погашения долгов
Приоритетные требования – это требования, принадлежащие кредиторам, которых из политико-правовых соображений правопорядок
поощряет возможностью взыскать долги с каким-либо приоритетом:
временным (например, раньше других кредиторов), имущественным
(в большем объеме удовлетворить долг).
Так, можно выделить следующих кредиторов, которым в подавляющем числе правопорядков предоставляется приоритет (как правило,
это кредиторы с вещным интересом): 1) кредиторы, требования которых обеспечены вещными правами; 2) кредиторы с финансовыми
требованиями (выкупной лизинг, факторинг, франчайзинг, репо);
3) кредиторы с виндикационными исками, обеспеченными ценностью
виндицируемой вещи; 4) бенефициары траста.
Защита виндикационных требований может быть и сверхприоритетной, когда вещь отдается собственнику. Кредиторы могут узнать
о том, что вещь принадлежит должнику, либо на основании владения, либо на основании записи в реестре. Поскольку недвижимость
невозможно виндицировать в силу книжного владения, виндикация
движимости подчиняется специальному режиму, имеющему две разновидности: во-первых, возможно изъятие вещи из массы в сверхприоритетном порядке с передачей ее собственнику, что нарушает
интересы кредиторов; во-вторых, возможно предоставление законного залога ценности виндицируемой вещи, за счет которого будет
происходить удовлетворение требований собственника.
Также приоритет предоставляется в качестве привилегии: 1) требованиям по инсолвентным кредитам (т.е. предоставленным в предбанкротный период), включая требования, подлежащие зачету (если
кредитор предоставлял отсрочку должнику); 2) лицам, в интересах
которых должником осуществлялись действия; 3) кредиторам с требованиями из неосновательного обогащения.
5.3. Обеспечение при урегулировании несостоятельности
Обеспечение может быть взыскано с должника в момент, когда
нарушены права кредитора, и вместо имущества, которое должен был
предоставить должник, кредитор получает право взыскать другое имущество, «зарезервированное» для кредитора. Таким образом, любое
обеспечение ‒ это обозначение активов имущественной массы должника или третьего лица, которое может подойти для удовлетворения
требований кредитора.
При этом при урегулировании несостоятельности остро стоит
вопрос о том, в какой момент обеспеченный кредитор может обратить взыскание на имущество должника. Несложно предположить, что
65
Глава I. Общие доктринальные принципы урегулирования несостоятельности
наибольшую часть имущественной массы должника, вероятнее всего,
будут составлять недвижимость и основные средства производства.
Таким образом, предоставление права на взыскание имущества может заблокировать возможность проведения реабилитации и наиболее
полного удовлетворения требований кредиторов. Это соображение
часто ложится в основу решения, допускающего наложение взыскания
на имущество, находящееся в конкурсной массе должника, только
при его ликвидации.
В рамках очереди обеспеченных кредиторов возможно деление их
требований на ранги в зависимости от вида обеспечения (например,
обеспечительная собственность и залог могут подчиняться различным
режимам). Однако данный подход воспринят не во всех правопорядках.
Например, согласно ст. 84 и 90‒92 испанского Закона о несостоятельности все требования с вещным обеспечением подчиняются одному
и тому же правовому режиму.
При удовлетворении требований обеспеченных кредиторов в реабилитации возможно соблюдение любых порядков, предусмотренных
реабилитационным планом. Однако в ликвидации применяются две
различающиеся модели: фракционная и пропорциональная. Согласно
фракционной модели каждый из обеспеченных кредиторов имеет право
на удовлетворение своих требований только из того имущества, которое
было ему предоставлено. Пропорциональная модель предполагает, что
обеспеченные кредиторы получают удовлетворение в равной степени
из всего имущества, которое было предоставлено в обеспечение.
5.4. Требования кредиторов pari passu
Требования равных кредиторов удовлетворяются после сверхприоритетных и приоритетных требований. Как правило, процент
погашения требований таких кредиторов невелик и при ликвидации
в лучшем случае составляет около 20%. Чаще всего такие требования
принадлежат финансовым организациям и контрагентам, исполнившим свои обязательства в рамках крупных проектов. Если в правовой
системе воспринят принцип, согласно которому кредиторы не могут
возражать против утверждения плана реструктуризации или досудебного урегулирования несостоятельности, их требования в итоге
будут погашены в объеме не меньшем, чем обычно при ликвидации1.
1
Здесь необходимо подчеркнуть важность статистических данных, собираемых
по делам о банкротстве. Для осуществления адгезии, т.е. преодоления воли кредиторов,
суду необходимо знать примерные размеры погашения требований кредиторов третьей
очереди в сравнимых делах (по отрасли и конкурентной структуре рынка).
66
§ 5. Экстраординарный (банкротный) порядок погашения долгов
К этой группе требований также часто относят требования из деликтов. При определении очередности деликтных требований необходимо
исходить из того, что существует весьма обширный спектр видов причинения вреда, а также учитывать стремление законодателя защищать
пострадавших больше, чем рачительных кредиторов, договорившихся
об обеспечении своих требований.
Будучи согласованным размером убытка, неустойка может взыскиваться как в рамках удовлетворения требований кредиоров третьей
очереди, так и после удовлетворения всех требований pari passu. Снижение ранга неустойки среди требований третьей очереди основано
на ложном представлении о том, что с ней не сопряжено какое-либо
предоставление. Однако пользование имуществом кредитора сверх
оговоренного вполне может быть квалифицировано в качестве встречного предоставления.
Требования, подлежащие удовлетворению после требований pari
passu, de facto практически никогда не удовлетворяются, либо процент
погашения по ним невелик. У кредиторов этой очереди также, как
правило, нет голосов, они не имеют права оспаривать внесудебную
реструктуризацию или план реабилитации. Причина выделения этих
требований кроется в необходимости их отдельного учета в процедурах,
который важен для определения круга лиц, которые не смогут предъявлять кондикционные требования, возникшие вне зависимости от момента возникновения требования (до, во время или после процедуры).
К субординированным в первую очередь относятся требования
кредиторов иных очередей, которые были в пенальном порядке субординированы в реестре. Так, если в ходе процедуры станет ясно,
что обеспеченный кредитор злоупотребляет своими правами, чем
причиняет вред другим кредиторам и должнику, то его требования
можно будет субординировать в штрафном порядке, ввиду чего они
не будут погашены.
Опыт США. Последовательно концепция штрафной субординации
проведена в США, где ст. 510 (с) Банкротного кодекса прямо указывает на необходимость понижения очередности требований кредитора,
который ведет себя недобросовестно в отношении имущественной
массы, причиняет вред другим кредиторам или должнику.
Опыт Англии и Уэльса. Аналогичный подход отражен в ст. 215 (4)
Закона о несостоятельности, предписывающей понижать требования
недобросовестных кредиторов, которые, в частности, занимаются финансовым манипулированием, либо чьи действия привели к несостоятельности (ст. 382 Закона о финансовых услугах и рынках 2000 г.).
67
Глава I. Общие доктринальные принципы урегулирования несостоятельности
К субординированным требованиям также относятся требования
участия. Более подробно эта подгруппа будет описана ниже, однако
следует отметить, что квалифицировать какое-либо требование в качестве участия можно только с учетом всех обстоятельств дела, так
как у кредитора должен быть интерес к участию в бизнесе. При этом
отношение участия должно быть явным, не вызывать сомнений у суда
или администратора в процессе квалификации.
Опыт Дании. Данный подход наиболее последовательно проведен в Дании, где п. 205 Закона о несостоятельности 1978 г. указывает
на необходимость выявления интереса участия у кредитора и, таким
образом, субординации всех его требований.
Опыт Испании. В Испании для установления лиц, требования которых подлежат субординации, прибегают к теории общности, согласно
которой понижение очереди требования возможно, если выяснится,
что выплаты по требованиям будут разделены с должником или его
представителями1.
В некоторых правопорядках в эту группу включаются требования
иностранных кредиторов (no escritura publica), что ухудшает условия
участия зарубежного капитала в развитии национальной экономики и ослабляет инвестиционный климат (такой подход в Республике
Филиппины)2.
После субординированных требований удовлетворению подлежат
требования, которые защищены от кондикции. Их включают в реестр
лишь для создания преюдиции, чтобы в дальнейшем, если должник
либо какой-либо кредитор из реестра субординированных осуществит
выплату кредитору pari passu или этой очереди, то он не сможет обратиться к ним с кондикционным иском.
К данной группе относятся требования из безвозмездных договоров
и натуральных долгов, реже – условных (из гарантийных обязательств
должника).
1
Proceso concursal práctico: comentarios a la nueva Ley Concursal / M.А. Fernández-
Ballesteros (coordinador). Madrid: Iurgium; D.L., 2004.
2
Romero Sanz de Madrid C. Derecho concursal. Madrid: Thomson-Civitas, 2005.
Глава II. Ключевые условия баланса
интересов должника и кредиторов
на досудебном этапе
Прощать всем нисколько не лучше, чем не прощать никому
Жан Батист Луи де Ларош
Институт несостоятельности подобен скелету по своей уязвимости,
хрупкости, значительности и универсальности функционала и существенности влияния на здоровье организма в целом: любая опрометчиво добавленная или удаленная косточка, хрящ или связка заставят
страдать весь организм целиком. В третьей части данной работы будут описаны реабилитационные процедуры, т.е. те, что направлены
на восстановление состоятельности. Их полноценное описание невозможно без краткого и содержательного обзора способов превенции
несостоятельности, так как именно они позволяют оценить поведение
должника до открытия реабилитационных процедур.
Выше уже упоминалось о том, что в зависимости от конкурентной
структуры рынка, актором которого является должник, и вида несостоятельности можно выделить процедуры, которые будут отличаться друг от друга объемами полномочий администраторов процедуры,
порядком определения их вознаграждения, распределением бремени
доказывания по деликтным искам из агрессивного контрагирования
и доведения до несостоятельности, доступностью института распространения процедуры урегулирования несостоятельности на другие
имущественные массы, порядком реализации отдельных видов имущества, составления и исполнения реабилитационного плана.
В этой главе будут последовательно описаны разные элементы общей для всех структуры реабилитации и сохранения с указанием особенностей, которые возникают при урегулировании отдельных видов
несостоятельности. Реабилитация и сохранение классифицируются как
судебные (коллективные) способы урегулирования несостоятельности, превентивные ‒ как досудебные.
Квалификация несостоятельности и субъекта осуществляется представителями системы торговой юстиции, от дискреции которых во многом зависит судьба кредиторов и должника, в связи с чем необходимо
69
Глава II. Ключевые условия баланса интересов должника и кредиторов на досудебном этапе
дать краткую характеристику построения этой системы и порядок наделения полномочиями ее представителей.
§ 6. Организация системы торговой юстиции
Как уже упоминалось выше, в процессе урегулирования несостоятельности происходит распределение властных полномочий по управлению ходом процедуры и контролю за ним. Так, суду отводится
контрольная функция: он разрешает споры, связанные с привлечением
к ответственности, оспариванием сделок, а также споры, связанные
с течением процедуры. Согласно принципу специализации судей дела
по оспариванию сделок и привлечению к ответственности по деликтам
рассматриваются либо судьями, специализирующимися в областях
права, связанных со спором, либо судьями составов, рассматривающих
дела о несостоятельности.
При этом в управление процедурой суд вмешивается минимально.
Судьи, как правило, не имеют опыта ведения бизнеса в одной или
нескольких сферах, и очевидно, что специфику деловых решений
невозможно освоить без специальной практики.
Иной подход заключается в концентрации у суда полномочий как
по управлению, так и по контролю. Как правило, такой подход исповедуется в правопорядках, в которых уровень доверия между лицами
исторически был невысок, и требуется дополнительное участие государства в лице суда в обеспечении прав всех заинтересованных лиц.
Опыт Франции. Государственный совет Французской Республики
(далее – Государственный совет) определяет перечень органов, уполномоченных на рассмотрение дел, связанных с урегулированием несостоятельности (ст. L. 610-1 ТК Франции). Такими органами являются
торговые трибуналы «tribunal de commerce», которые фактически можно
назвать органами, специализирующимися на урегулировании несостоятельности, поскольку, согласно статистическим данным Министерства
юстиции, только 40% дел, рассматриваемых ими, не связаны с несостоятельностью1, что означает, что ординарные судьи торгового трибунала,
специализирующиеся в разных сферах права – от налогового и финансового до корпоративного и антимонопольного, разрешают отдельные
споры только в рамках своей специализации в деле об урегулировании
несостоятельности, которое ведет отдельный ординарный судья. Как уже
1
Les juridictions du xxie siècle: rapport à Mme la garde des Sceaux, ministre de la Justice, du groupe de travail présidé par Didier Marshall, premier président de la cour d’appel de
Montpellier. Décembre 2016. URL: http:// www.justice.gouv.fr.
70
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]