Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовая адгезия, или Реабилитация по-французски о значимости компромисса в урегулировании несостоятельности
.pdf
§ 19. Открытие процедуры и презумпция ее необходимости
Год 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020
Подано
заявлений
Открыто
процедур
Процентное
соотношение
Среднее значение 62
Утверждение
плана
Процентное
соотношение
Среднее значение 27
33 531 32 812 29 872 27 550 28 127 26 086 25 557 28 950
18 990 18 665 18 371 18 234 17 784 16 978 16 659 19 112
57 57 61 66 63 65 65 96
4783 5057 4842 4814 5082 4244 3998 5929
25 27 26 26 29 25 24 31
Во французской доктрине существовало мнение1 о том, что о наступлении несостоятельности свидетельствует ряд признаков, которые
можно условно разделить на два вида: самостоятельные и кумулятивные. Первые однозначно указывают на то, что лицо стало несостоятельным (среди них выделяют лишь длящееся состояние приостановки платежей), вторые могут свидетельствовать о наступившей
несостоятельности только в совокупности. Однако уже в 1980-е годы
установилась позиция2, согласно которой и самостоятельный критерий
сводился к кумулятивному: в некоторых случаях судья может отказать
в возбуждении дела об урегулировании несостоятельности в форме
реабилитации, даже если приостановка платежей имеет длящийся
характер, однако не является устойчивой, т.е. разрешима представителями имущественной массы должника3.
Отход от позиции, утверждающей самостоятельный характер критерия приостановки платежей, связан в первую очередь с тем, что она
является весьма субъективной категорией, которая тяжело определяется исходя из совокупности широкого ряда обстоятельств, информацию о которых можно получить из финансовой отчетности (особенно
важными здесь являются бухгалтерский баланс и отчет о движении
денежных потоков)4. Судья трибунала в каждом случае отдельно ставит
1
Gounon S. L’insolvabilité en droit privé: thèse de doctorat en Droit / sous la direction
de Jacqueline Rubellin-Devichi. Soutenue en 2004 à Lyon 3. P. 108.
2
Ibid. P. 117.
3
Ibid. P. 119.
4
Gerbi L. L’optimisation patrimoniale à l’épreuve des risques d’organisation d’insolvabilité
(aspects de droit interne français): thèse de doctorat en Droit / sous la direction de Bernard
Grelon. Soutenue en 2006 à Paris 9. P. 73.
141
Глава III. Архитектоника реабилитационных процедур
вопрос о наличии такого состояния должника и оценивает его достаточную устойчивость. Помимо экономического анализа деятельности
должника при рассмотрении дела учитываются показания всех необходимых свидетелей (чаще всего ими являются надзорные и проверяющие органы, представители работников, наиболее постоянные
контрагенты, представители ассоциаций, в которых состоит должник,
и т.д.). Если судья приходит к выводу о том, что состояние приостановки платежей установлено и является устойчивым, то он выносит
решение о начале реабилитационной или ликвидационной процедуры в зависимости от того, какое заявление было подано и смогли
ли стороны опровергнуть презумпцию необходимости проведения
реабилитации1. В определении судья должен установить дату наступления приостановки платежей, которая, естественно, не обязательно
совпадает с датой подачи заявления, однако не может быть установлена
раньше 18 месяцев до дня обращения с заявлением о вынесении судьей
решения (ст. L. 631-3 ТК Франции).
Реабилитационная процедура (в отличие от процедуры сохранения)
может быть открыта и в отношении скончавшегося предпринимателя.
В таком случае правопреемниками по делу об урегулировании несостоятельности становятся наследники, если они принимают наследство. В случае отказа наследников принимать имущество председатель
торгового трибунала назначает управляющего имущественной массой.
Опыт Франции. При открытии реабилитации во Франции применяется критерий приостановки платежей, т.е. основным признаком является неплатежеспособность. При этом неплатежеспособность должна
наступить только в отношении основных долгов, т.е. за исключением
неустоек, штрафных и регуляторных процентов (абз. 1 ст. L. 631-1 ТК
Франции). Данный подход критикуется в доктрине, поскольку такое
ограничение необоснованно снижает оборотоспособность и самостоятельность этих требований ввиду того, что цессионарий, получивший
такие требования отдельно от основного долга, не сможет воспользоваться правом инициировать процедуру, в связи с чем стоимость
соответствующих требований часто сильно дисконтируется2.
Реабилитационная процедура применяется при наступлении несостоятельности, вызванной решением прекратить ведение бизнеса
или осуществление профессиональной деятельности, добровольно
1
Bulletin d’information de la Cour de cassation du 15/01/2004 (No. 590).
2
Lambert-Faivre Y. Le Droit du dommage corporel: systèmes d’indemnisation. 3ème éd.
Paris: Dalloz, 1996.
142
§ 19. Открытие процедуры и презумпция ее необходимости
ликвидироваться (абз. 1 ст. L. 631-3 ТК Франции). Это обосновано тем,
что интересы кредиторов играют большее значение, в связи с чем их
требования должны быть погашены наиболее полным образом вопреки
желанию должника прекратить свою деятельность1. На первый взгляд
при этом возникает ситуация, противоречащая конституционной свободе самоопределения личности, провозглашающей один из базовых
принципов капиталистических обществ, согласно которому никто
не может быть понужден к осуществлению какого-либо вида деятельности. Однако это видимое противоречие снимается следующими
аргументами. Во-первых, представители должника имеют непогашенные долги перед своими кредиторами, в связи с чем они связаны
со сферами их имущественных интересов и не могут ими пренебрегать.
Во-вторых, долги возникли из свободных волеизъявлений представителей должника и кредиторов. В-третьих, представители в любом случае
имеют право при желании отказаться от своих полномочий2. Таким
образом, добровольная ликвидация возможна только тогда, когда
капитал общества (включая прибыль, специальные резервные фонды
и уставный капитал) равен или превышает величину всех требований,
которые кредиторы могут предъявить одномоментно3.
19.1. Разграничение открытия реабилитации и ликвидации
Презумпция необходимости проведения реабилитации является продебиторским решением, но очевидно, что возможно и обратное. Так, если установлена обратная презумпция, то при подаче иска
об открытии ликвидационной процедуры на заявителя может быть
возложена обязанность доказать иные факультативные признаки,
необходимые для открытия ликвидации, проистекающие из бремени
утверждения (onus preferendi):
• наличие несостоятельности как по формальному, так и по материальному признаку;
• доказать добрую волю и заинтересованность в проведении
ликвидации.
При этом бремя доказывания данных признаков может быть возложено на разных заявителей (кредиторов, участников, директоров, представителей государства) и варьироваться в зависимости от их статуса.
1
Saada J., Xifaras M. Le droit, entre théorie et critique // Jurisprudence ‒ Revue critique
2016. Université de Savoie. P. 56.
2
Oberdorff H. Droits de l’homme et libertés fondamentales. 5e éd. L.G.D.J., 2015.
3
Jacquemont A. Droit des entreprises en difficulté. 4eme éd. Litec ‒ Editions du JurisClas-
seur, 2006. P. 51.
143
Глава III. Архитектоника реабилитационных процедур
Представители публичных и метапубличных субъектов также могут
подавать заявления об открытии процедуры во всех случаях, однако в силу того, что урегулирование несостоятельности в первую очередь является институтом частного права, публичное вмешательство
осуществляется только в случае наличия признаков преступления,
т.е. при банкротстве должника, наличии признаков злостности (фиктивности, преднамеренности и др.).
Опыт Англии. Согласно ст. 123 Закона о несостоятельности в правопорядке Англии и Уэльса возможно открытие урегулирования несостоятельности по заявлению кредиторов, директоров должника
и участников по результатам общего собрания. При этом существует
презумпция ликвидации, поэтому истцы должны доказать наличие
как формального, так и материального признаков несостоятельности,
обосновать свой интерес в процедуре1. Так, суд откажет в иске, если
выяснит, что кредитор подал его только в связи с тем, что с помощью
процедуры он смог бы получить больше информации о частных делах
должника (а значит, сократить его конкурентоспособность).
При этом право на подачу иска формализуется через два критерия:
сумма долга должна превышать 750 фунтов стерлингов, а просрочка
по нему ‒ длиться дольше 21 дня. Возможно объединение требований
кредиторов с образованием процессуального товарищества, чтобы
получить право на подачу заявления2.
Обстоятельствами, которые опровергают презумпцию, являются:
корпоративный дедлок, недобросовестное поведение одного из участников, совершившего деликт в отношении должника, забастовка. Устранение таких обстоятельств при изменении корпоративного управления
сможет быстро устранить причину несостоятельности (данные нормы
прямо предусмотрены в ст. 122 (g) и 485 Закона о несостоятельности).
Согласно ст. B1(11) Закона о несостоятельности реабилитационная
процедура может быть открыта как при наличии только тех причин,
которые могут повлечь несостоятельность, так и непосредственно
при несостоятельности. Дополнительное обязательное условие при открытии реабилитации ‒ доказанность того, что восстановление благосостояния возможно.
Согласно ст. B1(3) Закона о несостоятельности восстановление
благосостояния считается достигнутым:
• при улучшении базовых финансовых показателей;
1
Re Colt Telecom Groip plc (2002) EWHC 2815.
2
Re Dreamless Holdings Ltd (2001) 2 BCLC 633.
144
§ 19. Открытие процедуры и презумпция ее необходимости
• сохранении бизнеса;
• таком удовлетворении требований кредиторов, при котором их
имущественный интерес потенциально будет соблюден не хуже,
чем при ликвидации (в первую очередь это касается кредиторов, чьи требования обеспеченны имуществом должника, положение необеспеченных кредиторов, однако, также не должно
ухудшаться).
Восстановление благосостояния должно быть возможным в реальной перспективе, а значит, к должнику должны быть одновременно
применимы три критерия:
• в отрасли растут цены и возможно получение сверхприбылей1;
• затраты на восстановление благосостояния не превзойдут стои-
мости аналогичного состоятельного предприятия2;
• не будет рецидива несостоятельности3.
Опыт США. Кодекс норм о банкротстве предусматривает диверсифицированный подход. В случае добровольного открытия реабилитации действует презумпция необходимости проведения реабилитации,
т.е. представителям должника не надо доказывать, что наступила несостоятельность, или объяснять ее причины. Так, реабилитация является
институтом, позволяющим снизить объем требований из массовых
деликтов, пересмотреть требования из трудовых договоров.
Однако в случае принудительной реабилитации действует презумпция ликвидации, установленная ст. 303 (b)(1) и 303(b)(2) Кодекса
норм о банкротстве. Более того, право на подачу заявления формализовано количественными характеристиками, как это сделано в Англии
и Уэльсе:
• если у должника более 12 кредиторов, то требование должно
быть просроченным согласно условиям договора, его размер должен составлять не менее 10 000 долл. США, требование должно
принадлежать не менее чем трем необеспеченным кредиторам;
• если у должника 12 или менее кредиторов, то кредиторов должно
быть как минимум два.
Таким образом, американский правопорядок принял модель, согласно которой для получения права подать иск об открытии процедуры кредиторы обязаны образовать вынужденное процессуальное
товарищество.
1
Re Lomax Leisure Ltd (2002) BCC 352.
2
Re Harris Simons Constructions Ltd (1989) WLR 368.
3
Re Imperial motors (UK) Ltd (1989) 5 BCC 214.
145
Глава III. Архитектоника реабилитационных процедур
Опыт Бельгии. Согласно Закону о реорганизации 1997 г. в Бельгии
реабилитация может быть открыта только представителями должника
или прокурором. Лишение кредиторов права на иск о проведении
реабилитации представляется неразумным, так как реабилитация,
так же, как и ликвидация, направлена на максимально возможное
удовлетворение требований. Кредиторы, таким образом, лишаются
возможности потребовать наиболее эффективного погашения долгов. Данная крайность тем не менее сбалансирована повышенной
ответственностью за нарушение обязанности подать заявление о реабилитации – деликвенты отвечают в объеме всего реестра требований.
Очевидно, что данный подход сводит на нет все досудебные способы
восстановления благосостояния. При этом в Бельгии установлена презумпция отсутствия необходимого проведения какой-либо процедуры,
поэтому истцам необходимо доказать:
1) наличие материальных признаков несостоятельности;
2) наличие формальных признаков несостоятельности;
3) возможность не менее эффективного погашения задолженности,
чем при ликвидации;
4) добросовестность.
При этом недоказанность третьего и четвертого обстоятельств
не свидетельствует о недобросовестности или необходимости проведения ликвидации, так как при открытии ликвидации или квалификации
должника как злостного применяются другие стандарты доказывания
при отличном наборе необходимых условий.
Опыт Финляндии. Подхода, противоположного бельгийскому, придерживаются в Финляндии. Так, Закон о реабилитации компаний
1993 г. наделяет правом открыть реабилитацию любого кредитора
(и не только по просроченному требованию), если он докажет свой
законный интерес в проведении процедуры. Как правило, проверка
судом обоснованности интереса идет через анализ конкурентной структуры рынка ‒ не желает ли кредитор устранить конкурента. При этом
должно сложиться процессуальное товарищество, т.е. требование кредитора должно быть поддержано другими так, чтобы общая сумма
требований превысила 1/5 объема всех долгов.
Опыт Испании. Испанский Закон о несостоятельности 2003 г.
предусматривает одинаковые условия для открытия как реабилитации,
так и ликвидации, устанавливая при этом презумпцию необходимости
проведения реабилитации.
Опыт России. В России предусмотрена презумпция отсутствия необходимости проведения реабилитации. Так, реабилитация может быть
146
§ 19. Открытие процедуры и презумпция ее необходимости
открыта после наблюдения, если решением собрания кредиторов будет
выбрана одна из возможных реабилитационных процедур.
Финансовое оздоровление является процедурой, позволяющей осуществить докапитализацию компании и рассчитанной на бенефициаров бизнеса, оно также служит в качестве института, позволяющего
«выкупить» бизнес по существенно дисконтированной цене.
19.2. Иск об открытии процедуры
Иски об открытии процедуры заявляют должник, кредиторы или
представители органов публичной власти.
Добровольное урегулирование несостоятельности как институт
отражает весьма важное качественное свойство этой процедуры, сводящееся к тому, что должник, действуя добросовестно, заинтересован
не только в сохранении своего дела (это не всегда возможно, например, при ликвидации), но и в наиболее полном удовлетворении требований кредиторов. Именно опираясь на добросовестность должника, а также на тот простой факт, что он находится ближе к источнику
рисков возникновения неплатежеспособности, на него возлагается
обязанность своевременно сообщать о своей несостоятельности и обращаться с заявлением об открытии процедуры. Общая тенденция
к росту значимости роли должника в процессе урегулирования несостоятельности также находит здесь свое проявление.
Нарушение обязанности информировать о своей несостоятельности является отдельным компенсационным деликтом, а несвоевременная подача заявления об открытии процедуры влечет санкцию, т.е. представляет собой превентивный деликт. В силу того, что
урегулирование несостоятельности имеет ряд далеко идущих последствий и для кредиторов, и для самого должника, и для экономического
сектора в целом, должник должен прибегнуть к «выбору меньшего
из возможных зол», а именно к подаче заявления об урегулировании
несостоятельности или ее причин, но не избегать процедуры.
Необходимо четко разграничивать право и обязанность представителей должника на подачу заявления об открытии процедуры, которые во многом являются институтами, направленными на достижение
противоположных результатов. Так, введение обязанности значительно сокращает возможности по урегулированию несостоятельности
в досудебном или внесудебном порядке, поскольку должник мог вести
частные переговоры с отдельными кредиторами с целью восстановления благосостояния.
Если правопорядок стремится развивать именно внесудебные
и превентивные процедуры, то необходимо смягчение ответствен-
147
Глава III. Архитектоника реабилитационных процедур
ности за неподачу заявления о несостоятельности, например, в тех
случаях, когда должник участвовал в досудебных или внесудебных
способах урегулирования.
Нарушение обязанности подать заявление об открытии реабилита-
ционной процедуры является деликтом в ситуации, когда несвоевременное открытие процедуры повлекло невозможность эффективного
удовлетворения требований кредиторов в реабилитации по сравнению
с ликвидацией1.
Опыт Австрии. Согласно Закону о несостоятельности 1914 г. должник обязан подать заявление в течение 60 дней после возникновения
предпосылок несостоятельности, и немедленно, если несостоятельнось неизбежна. Например, если должник при наличии причин несостоятельности ведет переговоры о реструктуризации долга только
в рамках обязательственного права, а мажоритарный кредитор отказывает в уменьшении долга, то должник обязан немедленно исполнить
обязанность по открытию процедуры. При этом в силу наличия презумпции проведения ликвидации в большинстве случаев открываться
будет именно ликвидационная процедура.
Опыт Франции. Если заявление не было подано в течение 45 дней2
после установления «с очевидностью» состояния приостановки плате-
жей, то согласно ст. L. 631-4 ТК Франции представители либо полностью лишаются распорядительных и административных полномочий,
либо, как указал Кассационный суд, существенно ограничиваются
в них3, если это не повредит проведению реабилитации.
Правом на подачу заявления об открытии процедуры обладают
и кредиторы с любыми требованиями, кроме натуральных. При подаче
заявления величина требований не играет роли, однако они должны быть неусловными, т.е. наступившими, исчисляться в денежной
сумме4 и не вызывать существенных сомнений в своей достоверности
у представителей торговой юстиции (абз. 2 ст. L. 631-5 ТК Франции).
Кредитор также должен предоставить доказательства того, что долж-
1
Chartier Y. La désignation des représentants des personnes morales qui exercent une
action en justice // note sous Ch. Mixte. 22 février 2002; Bulletin. Ch. Mixte. No. 1. P. 1; Revue
des sociétés. 2002. No. 2 (avril ‒ juin). P. 293.
2
Кассационный суд также указал, что если однозначно определить дату установления «с очевидностью» состояния приостановки платежей невозможно, то судья
трибунала должен по своему усмотрению продлить срок (см.: Arrêt du 13 novembre 2007
Ch. Commerciale CC).
3
Arrêt du 13 novembre 2007 Ch. Commerciale CC.
4
Cour de cassation. 2e Chambre Civile. 19 novembre 2008. n°de pourvoi: 07-18987. BICC
n°699 du 1er avril 2009.
148
§ 19. Открытие процедуры и презумпция ее необходимости
ник находится в состоянии приостановки платежей. Как правило,
одному кредитору это сделать сложно, если он не является ключевым
или мажоритарным, поэтому кредиторы часто объединяют свои требования, демонстрируя таким образом, что должник приостановил
платежи по всем требованиям или по большинству из них. Правило
об объединении требований кредиторов для открытия процесса урегулирования несостоятельности поощряется судебной практикой и актуальной доктриной, придерживающейся позиции о том, что урегулирование несостоятельности является формой искового производства
с множественностью лиц на одной стороне.
По общему правилу, вытекающему из абсолютности по отношению к третьим лицам относительных отношений, никакие третьи лица
не могут подавать заявление об урегулировании несостоятельности,
кроме кредиторов и должника. В судебной практике поддерживается
подход, согласно которому право инициировать процедуру является
способом защиты в первую очередь частных интересов, именно поэтому Конституционный совет, играющий роль инстанции общего
публичного надзора, указал, что судьи трибунала не имеют права самостоятельно открывать процедуру, а прокуроры могут воспользоваться
таким правом только при наличии достаточных обоснований того, что
они защищают общественный порядок1.
Однако публичные интересы правопорядка, связанные с устойчивостью и стабильностью рынков потребления и труда, служат основой
для создания ряда немногочисленных исключений.
Инициация процесса урегулирования несостоятельности происходит следующий образом. В отношении председателя трибунала третье
лицо должно совершить формализованное сделкоподобное действие,
содержащее информацию о том, что должник является неплатежеспособным, после чего председатель может ex officio возбудить процедуру
при наличии разрешения прокурора, исследовавшего основательность
такого юридически значимого сообщения, в противном случае согласно ст. L. 631-3-1 ТК Франции решение об открытии процедуры будет
считаться ничтожным.
Сообщение суду могут подать, например, представители работников или профсоюза (ст. L. 631-6 ТК Франции). Наиболее распространенными мотивами для подачи заявления об открытии процедуры
представителями власти являются следующие: несостоятельность
участника стабильно развивающегося олигополистического рынка,
1
Décision du 6 décembre 2012 n° 2012-284. D QPC du 6 décembre 2012.
149
Глава III. Архитектоника реабилитационных процедур
стратегически важного с экономической точки зрения субъекта экономики, монополиста, а также защита государственных и оборонных
интересов. Также прокуроры часто мотивируют свои заявления доводом о том, что несостоятельность может повлечь дестабилизацию экономики региона страны, сопровождая его тщательно подготовленным
аналитическим материалом. Прокурор подает заявление в трибунал,
где судебный секретарь проводит с должником и ключевыми кредиторами совместные слушания, посвященные возможности открытия
процедуры.
Отдельная процедура может быть открыта и в рамках межпроцедурной динамики. Так, в ходе процедуры досудебной реструктуризации
долга по требованию прокурора судья может открыть процедуру реабилитации (абз. 1 ст. L. 631-5 ТК Франции). Рассмотрение заявления
проходит по правилам, предусмотренным для открытия процедуры
сохранения. В случае, если судья придет к выводу об очевидной невозможности проведения реабилитации, то он может ex officio открыть
ликвидацию (абз. 2 ст. L. 631-7 ТК Франции).
Процедура реабилитации также может быть открыта, если в процедуре сохранения будет подано заявление от администраторов процедуры или прокурора. Для открытия необходимо провести судебное слушание (абз. 3 ст. L. 631-8 ТК Франции). Стороны могут потребовать
изменения установленной даты наступления неплатежеспособности
в течение года (абз. 4 ст. L. 631-8 ТК Франции).
19.3. Содержание решения об открытии процедуры
Открытие реабилитационной процедуры должно повлиять на состояние должника и кредиторов лишь минимально, не производя
никакого дополнительного негативного эффекта на состояние имущественной массы, включая ее клиентелу и гудвилл. Решение суда
определяет организацию всего процесса урегулирования несостоятельности, однако оно обладает относительностью, и любой кредитор
имеет право через судебного представителя повлиять на его изменение
или отмену полностью или в части (непосредственно кредитор может
оспорить решение в части, касающейся состава администраторов, объема и порядка реализации их полномочий)1.
Организация процесса сводится к наделению специальными полномочиями представителей торговой юстиции: администраторов процедуры и судьи-комиссара. При назначении судебного администра-
1
Bonhomme B. et Pérochon F. Entreprises en difficulté ‒ Instruments de crédit et de paie-
ment. 8e éd. L.G.D.J., 2009. P. 46.
150
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]