Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовая адгезия, или Реабилитация по-французски о значимости компромисса в урегулировании несостоятельности
.pdf
§ 3. Процессуальные товарищества при урегулировании несостоятельности
привело к завышению активов компании и возникновению пузыря
акций корпорации на организованных торгах. В этом же деле рассматривалась возможность привлечения директоров к ответственности
за нарушение обязанности предоставлять достоверную информацию,
так как администраторы включали в отчет ложные данные.
Однако следует отметить, что администраторы должны соблюдать
эту обязанность не только в отношениях со всеми другими представителями и участниками, но и между собой. Так, в США эта обязанность закреплена в ст. 8.31 (с) Модельного закона о коммерческих
корпорациях.
Обязанность не манипулировать другими гражданскими общностями
в рамках товарищества.
Если администратор пытается обойти какие-либо запреты, установленные соглашениями товарищей, или расширить свою компетенцию и полномочия посредством манипулирования другими лицами,
то он нарушает обязанность действовать добросовестно. Данная обязанность имеет особое значение при урегулировании несостоятельности крупных компаний, имеющих большую капитализацию активов.
Чтобы избежать концентрации внутренней корпоративной власти,
администраторы нередко прибегают к системе сдержек и противовесов, известной конституционному праву. В том случае, если один
из администраторов попытается заполучить влияние посредством каких-либо манипуляций, он будет нести ответственность1.
Обязанность следовать интересам всех, в том числе миноритарных
кредиторов.
Администратор должен проявлять внимание к интересам всех участников, не проводить экономическую политику мажоритария, если
она заведомо недобросовестна по отношению к миноритариям.
3.4. Администраторы процедуры
Администратором процедуры может быть назначено как третье
лицо, обладающее специальными знаниями в сфере антикризисного
управления и ликвидации несостоятельности, так и одно из следующих лиц:
• судья;
• сотрудник суда;
• кредитор;
• новый директор, избранный добросовестными участниками.
1
Mingst K.A., Arreguín-Toft M. van. Essentials of International Relations. W.W. Norton
& Company, 2014. P. 310.
51
Глава I. Общие доктринальные принципы урегулирования несостоятельности
Урегулирование несостоятельности является весьма сложным институтом с точки зрения распределения баланса между многочисленными интересами участников, таким образом, между ними происходит
«разделение властей» по контролю и управлению процедурой. Весьма
важно не допустить как злоупотребления этими «властями», так и концентрации их в лице одного участника.
Так, в реабилитационных процедурах власти, как правило, распределяются между судьей (контроль) и администраторами (управление).
В зависимости от модели кредиторам и должнику также могут предоставляться различные полномочия в большем или меньшем объеме.
Интерес кредиторов может быть защищен с помощью разделения контрольной власти суда: с целью координации вынужденного
товарищества кредиторов образуется комитет кредиторов, который
наделяется полномочиями по контролю действий администраторов
процедуры. В такие полномочия может входить осуществление полномочий администратора, действующего в интересах кредиторов,
в случае его бездействия, определение порядка и стратегии взыскания
задолженности, оспаривание действий администраторов, привлечение
к ответственности.
Интерес лиц на стороне должника, образующих волевое товарищество, представляют отдельные администраторы, полномочия которых, однако, могут существенно разниться при ликвидации и реабилитации. Так, в случае реабилитации несчастной или неосторожной
несостоятельности представляется разумным сохранение у представителей должника распорядительных и административных полномочий
ввиду того, что должник лучше знает, как вести свой собственный
бизнес. Это тем не менее не исключает вмешательства администратора, действующего в его интересах, если причинами несостоятельности стали финансовая неграмотность должника или принятие им
неразумных экономических решений.
Можно выдвинуть следующие аргументы против сохранения полномочий за представителями должника. Во-первых, старый менеджмент имеет предвзятое отношение к своим кредиторам, особенно
тем, кто инициировал процедуру. Во-вторых, старый менеджмент,
как правило, с меньшим желанием принимает кардинальные решения
в отношении бизнеса. В-третьих, никто не отменял действие экономического принципа, согласно которому имущественной массой управляет тот, кто имеет более весомый интерес.
Опыт Англии и Уэльса. В соответствии со ст. В1 параграфа 59 Закона
о несостоятельности в Англии происходит назначение администратора
52
§ 3. Процессуальные товарищества при урегулировании несостоятельности
процедуры, действующего как в интересах должника, так и в интересах
кредиторов. Ему предоставляются широкие полномочия, в том числе по наделению и лишению полномочий представителей должника.
На рынках с монополистической конкуренцией зачастую происходит
замена представителей должника, что на рынках с жесткой олигополией случается гораздо реже. Это объясняется тем, что в функционировании малого бизнеса гораздо легче разобраться, чем в бизнесе крупной компании-олигополиста. Смещение менеджмента производится
во всех случаях злостной несостоятельности.
При этом судебная практика исходит из того, что администраторы
должны действовать разумно и добросовестно в интересах должника,
но не кредиторов1.
Опыт США. Согласно ст. 1108 Кодекса норм о банкротстве представители должника сохраняют свои полномочия в процессе реабилитации. Причиной введения этого института, помимо прочих, было
стремление законодателя дать представителям должника возможность
раньше подавать заявление о признании должника несостоятельным,
не затягивая этот момент максимально долго. При этом комитет кредиторов обладает специальными полномочиями по осуществлению
указанных в ст. 1106 Кодекса норм о банкротстве следственных действий в отношении должника.
Опыт Испании. В Испании полномочия должника прекращаются, а на его место назначаются три администратора: юрист, финансист и представитель необеспеченных кредиторов. Таким образом,
в Испании реализован подход, предусматривающий, что кредиторы
начинают управлять бизнесом должника в процессе восстановления
благосостояния.
Опыт Франции. Примером сложного распределения полномочий
между ключевыми участниками дела об урегулировании несостоятельности является правопорядок Франции, в котором дело ведут три
судьи (председатель трибунала, ординарный судья и судья-комиссар),
каждый из которых обладает своими полномочиями.
Так, судебный надзор за ходом процедуры in situ осуществляет судья-комиссар, он также может разрешать локальные споры и разногласия, возникающие между судебным администратором и судебным
представителем. Этот участник имеет статус судьи, входит в штат судей торгового трибунала и не должен иметь аффилированных связей
(среди родственников – с лицами до четвертой степени родства, среди
1
Lathia vs. Dronsfield. (1987) DCLC (321); Medforth vs. Blake (1999) 2 BCLC 221.
53
Глава I. Общие доктринальные принципы урегулирования несостоятельности
друзей – с близкими друзьями) с представителями юридического лица
или должником ‒ индивидуальным предпринимателем. Близость связи определяет судья, назначающий судью-комиссара на эту должность.
Его полномочия начинаются с момента вступления в силу определения об открытии процедуры сохранения и утрачиваются в случае
выполнения плана реабилитации или завершения ликвидации.
Представитель кредиторов – лицо, наделяемое судом распорядительными полномочиями в процессе урегулирования несостоятельности и контрольными ‒ в отношении действий администраторов,
являющихся представителями интересов должника. Контроль подразумевает необходимость предоставления согласия на осуществление
каких-либо сделок. Ликвидаторами могут быть все администраторы
(как со стороны товарищества кредиторов, так и со стороны должника).
При ликвидации возможно несколько решений:
1) принудительная смена всех представителей. Сложно найти разумные обоснования в поддержку данной позиции, так как новым лицам
потребуется время для того, чтобы понять все процессы и установить
порядок ликвидации, что, в свою очередь, сделает процедуру менее
эффективной;
2) исключение из круга ликвидаторов администраторов товариществ должника или кредиторов. Оперативность принятия решений
при ликвидации достигается, помимо прочего, за счет сокращения
числа лиц, участвующих в согласовании сделок по отчуждению.
Опыт Франции. Кандидатуры выбираются и назначаются судьей.
Администратор товарищества на стороне кредиторов называется судебным представителем, он является частным лицом, офис которого прикреплен к какому-либо торговому трибуналу. Для того, чтобы
получить данный статус, необходимо: 1) завершить хотя бы первый
курс магистратуры в области антикризисного управления, экономики
или частного права со специализацией в урегулировании несостоятельности в высшей школе; 2) иметь диплом высшей степени в бухгалтерском деле и корпоративных финансах (DSCG), для получения
которого необходимо сдать по три экзамена, посвященных частному
и финансовому праву, и три экзамена по экономике, а также пройти
собеседования; 3) иметь стаж работы не менее трех лет в качестве помощника судебного представителя; 4) сдать экзамен на вступление
в профессию, состоящий из восьми экзаменов и составления отчета
о стаже в данной сфере.
Основной задачей судебного представителя является проверка требований кредиторов. Кредиторы сообщают администратору все дан-
54
§ 3. Процессуальные товарищества при урегулировании несостоятельности
ные о своем статусе и отношениях с должником. Акт предоставления
данных кредиторами является сделкоподобным действием. В полномочия судебного представителя входит консультирование кредиторов
по вопросам урегулирования несостоятельности, а также содействие
в составлении поправок кредиторов в планы сохранения и реабилитации. Как правило, судебный представитель обязан составить и предоставить в суд отчет о кредиторах, их статусе и объеме требований.
Администратор кредиторов также является их процессуальным
представителем. Для снижения зависимости кредиторов от его фигуры
возможно назначение контролеров из числа кредиторов (их количество
в процедуре может определяться комитетом кредиторов совместно
с администраторами, судьей). Контролеры должны избираться из числа
обеспеченных кредиторов, необеспеченных кредиторов и кредиторов
с текущими требованиями. На должность контролера не могут быть
назначены аффилированные с должником лица или контролирующего
его лица. В случае открытия процедуры в отношении представителя
свободной профессии одного контролера назначает государственный
орган, занимающийся контролем и надзором в сфере профессиональной деятельности должника1.
Администратор интересов должника является факультативной фигурой в делах о восстановлении благосостояния малых имущественных масс, так как de facto он выполняет функции профессионального
финансового консультанта, умеющего вести дела в некоторой сфере
экономики. В процедуре сохранения кандидатуры выдвигаются должником и судьей, выбранный администратор наделяется полномочиями
только судьей.
Опыт Франции. Участие данного лица не является обязательным
в процедуре сохранения, если в процедуре принимает участие менее
20 кредиторов с требованиями из трудовых отношений (работников),
а совокупная выручка должника за вычетом налогов не превышает
3 млн евро. Основной задачей администратора является консультирование должника и оказание ему помощи в составлении плана реабилитации. Требования, которые предъявляются к лицу, желающему получить статус судебного администратора, аналогичны тем, что
предъявляются к администратору кредиторов.
Контролеры являются материальными представителями кредиторов
в процедуре урегулирования несостоятельности и обладают только теми
полномочиями, которые указаны в законе. Они должны действовать
1
Pétel Ph. Procédures collectives. 6e éd. Dalloz, 2009. P. 111.
55
Глава I. Общие доктринальные принципы урегулирования несостоятельности
в интересах всех кредиторов, в противном случае судья-комиссар может
лишить их полномочий. Они осуществляют надзор за деятельностью
судебного представителя и способствуют более тесному взаимодействию
с ним. Контролеры имеют доступ ко всей информации, содержащейся
в деле об урегулировании несостоятельности, кроме той, что представляет собой коммерческую тайну. Все администраторы обязаны информировать их о течении процедуры. В случае составления плана продажи
бизнеса контролерам предоставляются для ознакомления все оферты,
поступающие судебному представителю. Контролер имеет право требовать перехода к ликвидационной процедуре, если есть нарушения
в осуществлении обычной хозяйственной деятельности в рамках реабилитационной процедуры. Контролер не может оспаривать какие-либо
действия, предпринимающиеся в ходе процедуры, или давать указания,
если судебные представители не поставлены в просрочку по осуществлению каких-либо действий по защите интересов кредиторов.
Опыт Германии. Примеры с описанием балансировки интересов
с помощью администраторов в процессуальном товариществе прекрасно описаны в статье С.С. Вологина1, а о видах процессуального интереса в товариществе до судебного заседания ‒ в статье М.И. Малинина2.
3.5. Защита интересов гомогенных групп кредиторов
В процедурах урегулирования несостоятельности принимают участие лица, защищающие права работников (рабочие обязаны назначить одного или нескольких представителей для защиты и представления своих законных прав и интересов). Такие лица осуществляют
свою деятельность на безвозмездной основе, что не исключает того,
что они могут получать плату на основании договора о поручении,
заключенного с профсоюзом или собранием кредиторов, или на основании трудового договора. Выбор таких лиц осуществляется в рамках
кумулятивного голосования.
Этот подход к защите прав с помощью представителя или группы
представителей поддерживается российской доктриной и с переменным успехом реализуется в отечественном законодательстве3.
1
Вологин С.С. Особенности судебного разбирательства с множественностью лиц
в гражданском процессе континентальной правовой семьи // Арбитражный и гражданский процесс. 2020. № 9. С. 21‒26.
2
Малинин М.И. «Труды по гражданскому процессу»: убеждение судьи в граждан-
ском процессе в производстве до судебного заседания // Вестник гражданского процесса.
2018. № 6. С. 117‒139; 2019. № 3. С. 144‒153; № 6. С. 138‒167.
3
Филющенко Л.И. Право работников на оплату труда при несостоятельности ра-
ботодателя: новеллы законодательства // Трудовое право в России и за рубежом. 2018.
№ 1. С. 29‒31.
56
§ 3. Процессуальные товарищества при урегулировании несостоятельности
При принятии решений гражданскими сообществами применяется
две системы голосования. Первая заключается в установлении пропорции между величиной требований и числом голосов, вторая сводится
к концентрации требований посредством объединения кредиторов с однородными требованиями в разные классы. Каждая система обладает
своими плюсами и минусами. Рассмотрим их начиная с первой.
Самым главным минусом пропорциональной системы является сильное влияние мажоритарного кредитора на ход процедуры и принятие
ключевых решений, что противоречит основополагающему принципу
равенства кредиторов в коллективной процедуре. Во-вторых, данная система способствует увеличению аффилированности между мажоритарным
кредитором и любыми лицами, которые назначаются в процедуре, а бизнес должника начинает напрямую зависеть от воли и пожеланий кредитора. Из плюсов, исторически признаваемых за этой системой, стоит выделить возможность учета требований согласно их величине и недопущение повышенного влияния миноритарных кредиторов на ход процедуры
(иначе говоря, возникновения ситуации, когда «хвост виляет собакой»).
Однако данная система голосования, сложившаяся исторически, сегодня
утратила свою актуальность в силу вышеперечисленных минусов.
Говоря о положительных качествах системы голосования, в которой осуществляется концентрация голосов, следует указать прежде
всего на то, что данная система способствует выравниванию позиций
кредиторов, если существует хотя бы два класса кредиторов. Среди ее
минусов часто выделяют повышенное влияние миноритарных кредиторов на ход процедуры и принятие ключевых решений. На это, однако, стоит возразить, что мажоритарные кредиторы в своем стремлении повысить влиятельность стараются либо выкупить их требования,
либо не идти на переговоры, пока должник их требования не удовлетворит. Ввиду возможности такого освобождения от миноритариев
аргумент о «вилянии хвоста собакой» становится несостоятельным.
Тем не менее данная система голосования нуждается в достаточно
развитой системе классификации требований, чтобы не допустить
ингибирования интереса ключевых кредиторов должника, что может
повлечь их нежелание прибегать к коллективным процедурам.
В завершение рассмотрения вопросов защиты интересов гомогенных групп кредиторов хотелось бы указать на ошибочность сравнения
голосования кредиторов в коллективных процедурах с голосованиями
акционеров: в последнем случае адекватна именно пропорциональная
система, которая позволяет мажоритарному акционеру осуществлять
долгосрочное стратегическое управление бизнесом.
57
Глава I. Общие доктринальные принципы урегулирования несостоятельности
§ 4. Правовые институты оптимизации финансов должника
Ключевым аспектом оптимизации издержек является сохранение
субстантивных платежей, которые идут на обеспечение обычной экономической деятельности должника и оплату процедуры банкротства.
4.1. Субстантивные платежи
Субстантивные платежи – это такие платежи, которые направлены
на поддержание функционирования бизнеса в процессе урегулирования несостоятельности. Они включают в себя две группы финансовых
потоков: первая направлена на финансирование процедуры урегулирования несостоятельности, а вторая – на расчеты по сделкам, связанным
с экономической деятельностью в процедуре. Субстантивные платежи
не включаются в реестр требований кредиторов и удовлетворяются
за счет имущественной массы должника в ординарном порядке.
Одним из основных видов издержек, связанных с урегулированием
несостоятельности, является оплата деятельности администраторов
процедуры. В целом мировой практикой было выработано несколько
систем такой оплаты. Во-первых, соответствующая деятельность может
оплачиваться за счет публичного бюджета, что является видом финансовой поддержки государством представителей бизнеса. Однако следует отметить, что такая поддержка должна иметь место только в случае
несчастной несостоятельности, поскольку иначе она будет приводить
к поддержке неэффективных менеджеров (сохраняя за ними бизнес)
или недобросовестных участников торгового оборота. Но финансирование даже несчастной несостоятельности за счет средств публичного
бюджета является не самым эффективным способом расходования
средств, так как в данном случае сложно осуществлять контроль за оптимальным расходованием средств в ходе течения процедуры.
Второй системой финансирования является близкая к предыдущей, однако отличная от нее система финансирования с помощью
страхования. Ее функционирование возможно за счет навязанного
или обязательного страхования, которое многим напоминает налогообложение, с той лишь разницей, что фонды денежных средств
являются целевыми, адресными и децентрализованными. Размеры
страховых премий ставятся в прямую линейную зависимость от размера бизнеса, таким образом, de facto страховые фонды наполняются
за счет средств жестких олигополистов и монополистов, в отношении
которых практически никогда не открывается процедура ликвидации.
Такое решение приводит к финансированию урегулирования расточительной и злостной несостоятельности за счет средств наиболее
успешных представителей торгового оборота. Такой подход нельзя
58
§ 4. Правовые институты оптимизации финансов должника
назвать справедливым, так как он ведет к дестимуляции оптимального поведения1.
Третьим видом финансирования процедуры является финансирование за счет средств участвующих в ней кредиторов. Помимо того, что
данное решение носит продебиторский характер, оно может привести
к тому, что размер финансирования окажется превышающим величину
требования кредитора. Возложение бремени дополнительного финансирования на кредиторов несправделиво, поскольку противоречит
принципу индивидуализма в частном праве.
Согласно четвертой системе финансирование осуществляется за счет
средств имущественной массы должника и ограничивается ею. Несмотря
на то, что данная система также перекладывает на кредиторов финансирование в размере требований, которые могли бы быть погашены в ходе
процедуры, она признается наиболее оптимальной в силу того, что риски
по выбору контрагентов она возлагает на самих кредиторов. (Следует
отметить, что также возможно возложение обязанности финансировать
процедуру на участников бизнеса и его представителей-директоров,
в том числе в сочетании в четвертым типом финансирования.) Урегулирование несостоятельности, влекущее прощение части долгов, является
благом, за которое необходимо платить.
После выбора системы финансирования и возложения рисков
по выбору контрагентов на кредиторов, участников и представителейдиректоров осуществляется настройка порядка определения размера
вознаграждения администраторов процедуры, который составляет
львиную долю субстантивных платежей. Здесь также возможны варианты. Наиболее распространенными являются следующие способы:
размер платежей определяется судьей, договором между кредиторами
и (или) представителями должника и администраторами, жесткими или
мягкими тарифами. Наиболее неэффективными из всех вышеперечисленных способов признаются определение размеров вознаграждения
судьей и их закрепление с помощью жестких тарифов. В первом случае
следует указать на то, что судьи склонны занижать вознаграждения,
а жесткие тарифы не всегда соответствуют рыночной стоимости услуг,
предоставляемых администраторами. Следование указанным двум
подходам к определению размера вознаграждения ведет к образованию
серого рынка услуг, росту аффилированности с кредиторами, коррумпирующими администраторов, сдерживанию роста предложения услуг
администраторов и усложнению входа в профессию для начинающих
1
Vallens L. L’insolvabilité des entreprises en droit compare. Joly Editions, 2010. P. 63.
59
Глава I. Общие доктринальные принципы урегулирования несостоятельности
администраторов. В силу всех приведенных выше аргументов далее
будут рассматриваться только договорная система определения размера
вознаграждений и система установления мягких тарифов.
Опыт Франции. Во французском правопорядке был сделан выбор
в пользу системы мягких тарифов, что объясняется желанием законодателя снизить влияние кредиторов на администраторов процедуры,
в том числе на тех, которые должны действовать в их интересах. Здесь,
однако, следует отметить, что недостатками мягкой системы тарифов
являются ее техническая сложность, а также несоответствие рыночных
и реальных размеров оплаты за услуги администраторов. Система тарифов устанавливается на уровне межведомственного постановления
министерств экономики и юстиции1.
Основным принципом, на котором строится система мягких тарифов во Франции, является разделение разных видов действий администратора, за которые он может рассчитывать на оплату. Так, среди
действий судебного администратора выделяют действия, вознаграждение за которые зависит от размера бизнеса должника (оборотов,
но не балансовой стоимости активов): по составлению финансового
отчета, анализ данных экспертизы и финансовой отчетности, действия
по разработке плана сохранения или реабилитации, если произошло
утверждение реабилитационного плана или плана сохранения судьей.
К действиям, которые вознаграждаются дискретно (т.е. каждое действие
по отдельности) относятся: действия по созыву кредиторов, действия
по собиранию имущественной массы (процент от ценности собранных
активов). Чем больше судебный администратор соберет кредиторов
и найдет имущества, тем выше будет его вознаграждение2.
Вознаграждение судебного представителя состоит из (1) постоянной
выплаты, получаемой ежемесячно за ведение дела по урегулированию несостоятельности, (2) выплат, зависящих от числа осуществленных действий (за проверку требований, внесение непроверенных
требований в реестр, проверку требований из трудовых договоров,
за представление позиции кредиторов в судебном процессе, процент
от аккумуляции, консолидации и консервации активов) и (3) выплаты
за распределение вырученных денежных средств между кредиторами
(чем больше привлечено активов, повлиявших на удовлетворение
требований, тем выше вознаграждение).
1
Arrêté du 28 mai 2016 fixant les tarifs réglementés applicables aux administrateurs judiciaires, commissaires à l'exécution du plan, mandataires judiciaires et aux liquidateurs, JORF
n°0124 du 29 mai 2016 texte n° 27.
2
Vallens L. L’insolvabilité des entreprises en droit comparé. Joly Editions, 2010. P. 71.
60
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]