Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовая адгезия, или Реабилитация по-французски о значимости компромисса в урегулировании несостоятельности
.pdf
§ 3. Процессуальные товарищества при урегулировании несостоятельности
праву1, однако эти положения не носят общего характера. Ниже будут
предложены общие положения.
Вид товарищества, образуемый в результате смешения имущественных масс, зависит от природы возникшего смешения. Так, возможно
случайное смешение (смешение абсолютно заменимых вещей (иногда
называемых родовыми) у хранителя), волевое (в семье или жилищном
товариществе, т.е. в случаях, когда люди проживают совместно длительное время)2.
3.2. Общность при урегулировании несостоятельности
Теория общности позволяет3 определить имущественную массу
(т.е. есть объем обязательств и активов) в несостоятельности, группы
интересов, а также круг лиц, которые могут быть привлечены к деликтной ответственности, связанной с доведением до расточения или
банкротства4.
Как правило, в развитых корпоративных структурах общность строится при сочетании двух форм: наличия центра контроля и общего экономического интереса, таким образом, происходит как вертикальное
(в рамках центра контроля), так и горизонтальное (в рамках общего
интереса) объединение лиц.
При этом следует отметить, что структура, созданная в результате
дробления бизнеса, не представляет собой группу ввиду отсутствия
самостоятельности и автономности каждого из элементов. Раздробленный бизнес строится на двух других формах общности: общем центре
контроля и смешении имущественных масс.
Одной из основных классификаций урегулирования несостоятельности является та, в основу которой положен критерий количества
кредиторов, участвующих в урегулировании: один или более (группа
или все).
Вторая классификация основана на делении способов урегулирования несостоятельности по критерию участия представителей судебной
системы (во французском правопорядке – представителей торговой
1
Наследственное право: Постатейный комментарий к статьям 1110‒1185, 1224
Гражданского кодекса Российской Федерации / Р.С. Бевзенко, С.Л. Будылин, Е.В. Кожевина [и др.]; Отв. ред. Е.Ю. Петров. М.: М-Логос, 2018.
2
Hiez D. Etude critique de la notion de patrimoine en droit privé actuel.
3
Colomer A. Communauté.
4
Расточение здесь и далее – неосторожная несостоятельность, наступившая вследствие того, что должник действовал добросовестно, но не разумно, а банкротство –
злостная несостоятельность, причинами которой стали недобросовестные действия
должника. См. подробнее: Vallens J-L. L’insolvabilité des entreprises en droit compare. Joly
Editions, 2010.
41
Глава I. Общие доктринальные принципы урегулирования несостоятельности
юстиции) на внесудебные и судебные (досудебные – превентивные,
судебные per se – коллективные).
Ввиду того, что внесудебные способы урегулирования несостоятельности с участием одного или более кредиторов являются предметом
теории обязательств, далее они в данной работе рассматриваться не будут. У внесудебного способа урегулирования несостоятельности есть
ряд плюсов и минусов. К его плюсам в первую очередь стоит отнести
то, что он позволяет вообще избежать какие-либо процедуры урегулирования несостоятельности и, таким образом, не влечет никакого
репарационного вреда, возникающего вследствие по большому счету
негативного отношения к институту в обществе. Таким образом, контрактная способность и деловая активность должника не снижаются,
поскольку новые контрагенты в целом не будут дестимулированы
статусом должника в процедуре. Кредиторам внесудебное урегулирование интересно тем, что в нем нет судебного контроля, а также
императивных норм, связанных с редукцией их возможностей по влиянию на должника. Другим важным плюсом является конфиденциальность соглашения, которая позволяет не раскрывать круг клиентов
должника, а мажоритарным кредиторам ‒ скрывать свои значимые
финансовые проекты от конкурентов. В последнюю очередь следует
также упомянуть, что внесудебные процедуры не влекут каких-либо
существенных издержек, связанных с их проведением.
Необходимо, однако, отметить, что внесудебные способы являются
более рисковыми по сравнению с судебными, так как представитель
должника, например, может быть привлечен к деликтной ответственности в связи с усугублением несостоятельности, вызванным нежеланием инициировать судебную процедуру; выше риск манипулирования
одним мажоритарным кредитором. При урегулировании несостоятельности задачей права является минимизация таких рисков.
Распространенность внесудебных процедур зависит от того, как
устроены судебные. Так, наличие ответственности за несвоевременное возбуждение процедуры урегулирования несостоятельности
является антистимулом (Франция, Россия). Некоторые правопорядки предпочитают иную схему, предусматривают дополнительные
стимулы для директоров возбуждать процедуры, не устанавливая
ответственности за неподачу соответствующих исков (США, Англия
и Уэльс).
Превентивные способы весьма разнообразны, а коллективные могут
протекать только в трех формах. Во-первых, они классифицируются
в зависимости от того, наступила ли приостановка платежей или нет.
42
§ 3. Процессуальные товарищества при урегулировании несостоятельности
Если нет, то проводится сохранение, направленное на укрепление
финансово-экономического состояния должника; в противном случае
осуществляется реабилитация или ликвидация. Реабилитация, как правило, сводится к бизнес-приемам, направленным на восстановление
нормальной экономической деятельности должника, включая реорганизацию бизнеса или юридического лица (разница между которыми
заключается в том, сохраняется ли лицо, контролирующее бизнес, или
изменяется). Ликвидация же направлена на наиболее полную защиту
интересов кредиторов и максимальное удовлетворение их требований
при прекращении бизнеса.
Ввиду того, что ликвидационная стоимость бизнес всегда меньше
его полной стоимости, предпочтительной является реабилитация,
позволяющая с большей вероятностью погасить требования в большем объеме.
Центральной проблемой урегулирования несостоятельности является невозможность удовлетворения требований кредиторов в полной мере. Таким образом, урегулирование косвенно связано с идеями добровольного прощения долга и его принудительного списания.
Последнее является не столь тривиальным юридическим фактом, так
как кредиторы лишаются имущества без учета их воли, в связи с чем
появляется элемент нарушения конституционной ценности неприкосновенности экономической собственности.
Принудительное лишение лица его имущества возможно только
в экстраординарных случаях и при соблюдении ряда условий, например, в случае вынесения судебного решения при определении невозвратного характера долга.
Опыт Франции. Во французской доктрине указывается, что лишение
кредитора его имущества возможно лишь при наличии общественного интереса, который не только обоснован исторически, но и следует
из самой сути существования общества, приносит пользу подавляющему большинству его членов и самому кредитору (например, когда
изымается особо опасное химическое средство или экзотическое опасное для жизни животное)1. Необходимым условием лишения имущества без учета воли лица является формализация процесса отчуждения
в системе правосудия, которую может осуществить только независимая
судебная система. Достаточным признаком является наличие объек-
1
Broch J. L‘intérêt général avant 1789. Regard historique sur une notion capitale du droit
public français // Revue Historique de Droit Français et Etranger. 95e année. No. 1 (janviermars 2017). P. 62‒67.
43
Глава I. Общие доктринальные принципы урегулирования несостоятельности
тивной экономической выгоды для обладателя имущества. Именно
поэтому коллективные процедуры, в которых возможно списание долгов (сохранение, реабилитация и ликвидация), осуществляются только
в судебном порядке.
3.3. Специфика коллективных процедур
Коллективные процедуры характеризуются тем, что в них участвуют
лица с противоположными и неоднородными интересами. В первую
группу включаются интересы представителей должника и кредиторов,
а во вторую ‒ интересы разных кредиторов. Целью коллективной процедуры является ослабление противоречий, возникающих при столкновении интересов. На этом основании выделяются принципы построения коллективных процедур.
Во-первых, для снижения напряжения в группе с неоднородными
интересами осуществляют ее гомогенизацию, что сводится к предоставлению равных прав и способов защиты интересов всем кредиторам
(например, наличие очередей существенно повышает неоднородность,
увеличивая конфликтность). Однако данный принцип имеет ряд значимых исключений, вызванных объективной необходимостью, вытекающей из структуры экономических отношений.
Во-вторых, для согласования противоположных интересов в эффективных процедурах существуют фигуры посредников, обобщенно
именуемых администраторами процедуры. В силу того, что порой
и двум лицам тяжело договориться, согласование воль большего количества лиц кажется практически невыполнимой задачей, именно
поэтому в эффективной коллективной процедуре выделяют отдельно
администратора, действующего в интересах должника (лиц на стороне
должника, образующих, как правило, волевое товарищество), – судебного администратора, и администратора, действующего в интересах
всех кредиторов, образующих случайное товарищество, – судебного
представителя.
Лица с одинаковыми интересами объединяются в процессуальные
товарищества для осуществления защиты своих интересов. Таким
образом, они действуют в общем интересе.
В коллективных процедурах возникает проблема не только гомогенизации интересов, но и координации действий всех участников,
которая, впрочем, не нова, поскольку коллективные процедуры являются не чем иным, как процессуальным товариществом, т.е. таким
товариществом, участниками которого лица становятся не по своей
воле, однако они объединены общим экономическим интересом и целью – оптимальной защитой интересов в процессе.
44
§ 3. Процессуальные товарищества при урегулировании несостоятельности
Существует два решения проблемы координации действий участников, построенные на двух радикальных моделях: унитарной и автономной.
Первая предполагает осуществление всех процессуальных полномочий участников одной из групп только представителями их интересов от имени имущественной массы должника. При этом участники
лишаются возможности осуществлять действия самостоятельно.
Наиболее существенным недостатком унитарной модели является
утрата участниками их процессуальной самостоятельности. Во- первых, процессуальное товарищество образуется не всегда по воле его
участников. Так, сложно согласиться с аргументом, что проявление
принципа свободы договора через выбор в качестве контрагента должника также является согласием на совместное участие со всеми кредиторами (отчасти, будущими) в урегулировании несостоятельности,
потому что просто невозможно знать всех кредиторов должника или
предположить, с какими он окажется в процессуальном товариществе
при урегулировании несостоятельности. Однако процессуальное товарищество, объединяющее группу интересов представителей (директоров и участников) должника, является волевым, так как все участники
вступают в отношения друг с другом добровольно еще до урегулирования несостоятельности и на момент принятия решения об участии
каждый из них имеет возможность оценить всех участников, поскольку они известны.
Товарищество предусматривает возможность передачи1 распорядительных полномочий участников администратору, если это предусмотрено соглашением сторон. Однако в унитарной модели данная
передача полномочий происходит ex lege, а участники имеют возможность только выбрать администратора. При этом в силу принудительного стечения всех кредиторов в урегулирование несостоятельности
унитарная модель часто предусматривает невозможность выбора администратора из их числа. Цель такого запрета – добиться независимости администратора от мажоритарного кредитора или коалиции
кредиторов.
Центральным вопросом унитарной модели является выбор администратора. Так, для защиты интересов миноритарных кредиторов:
• назначаются дополнительные администраторы, действующие
в их интересах;
1
Предполагается, что передача полномочий отличается от наделения полномочиями тем, что при передаче полномочий представляемый лишается возможности
осуществлять их.
45
Глава I. Общие доктринальные принципы урегулирования несостоятельности
• администраторы обязываются осуществлять полномочия совместно;
• выбор администраторов осуществляется согласно паритетному
принципу (количество голосов кредиторов равно количеству администраторов и не зависит от объема требований кредиторов).
Выше было произведено разделение на два процессуальных товарищества, состоящих из лиц, объединенных интересами должника
и кредиторов. Первое является добровольным, второе ‒ случайным
и вынужденным.
С целью смягчения недостатков унитарной модели, проявляющихся
в редукции свободы участников, возможно заключение договора о ведении дел в чужом интересе, целью которого является создание таких условий, которые улучшали бы положение участников товарищества за счет
дополнительных выплат, осуществляемых за счет участников товарищества. Дополнительное вознаграждение выступает дополнительным
стимулом для администратора действовать разумно и добросовестно.
Также для смягчения редукции свободы допускаются субсидиарные
процессуальные действия, заключающиеся в том, что участники процессуального товарищества наделяются правом осуществлять полномочия администратора в случае его бездействия или ненадлежащей реализации им
полномочий. При этом возможны разные способы смягчения редукции:
• посредством предоставления прав всем кредиторам;
• путем наделения правами только некоторых кредиторов (кон-
тролеров), представляющих интересы группы кредиторов с однородными требованиями.
Плюсом унитарной модели, в том или ином виде избранной большинством зарубежных правопорядков, является ускорение процедуры
урегулирования несостоятельности, так как сокращается количество
обособленных споров, связанных с самостоятельными процессуальными действиями участников процессуальных товариществ.
Для избрания данной модели необходимы одновременно следующие пререквизиты:
а) высокая развитость институтов, гарантирующих независимость
администраторов процедуры, которые избираются администраторами
процессуальных товариществ;
б) высокая развитость институтов уголовного преследования банкротств, т.е. злостной несостоятельности, а также возможности возврата активов в имущественную массу.
Суть автономной модели сводится к тому, что участники товарищества не передают распорядительные полномочия в процессе администратору, а лишь наделяют его ими.
46
§ 3. Процессуальные товарищества при урегулировании несостоятельности
Основным недостатком данной модели является процессуальная
проблема преюдиции и обязательности судебного решения для участников процессуального товарищества. Основные сложности связаны:
1) с определением начала отсчета момента исковой давности по ис-
кам, доступным для оспаривания участникам и администратору;
2) характером обязательности судебных решений по обособленным
спорам;
3) доступностью оспаривания таких решений администратору процессуального товарищества, третьим кредиторам, уже заявившим свои
требования в реестр и вновь вступившим в процедуру;
4) определением характера ретроспективных последствий поворота
судебных решений (натуральное или денежное).
Существенные преимущества автономной модели – это снижение
зависимости кредиторов от администраторов процедуры, администраторов процессуального товарищества, более эффективная аккумуляция
активов имущественной массы должника за счет увеличения количества
истцов, способных предъявить иски об оспаривании сделок и из деликтов.
Между участниками процессуальных товариществ и администраторами образуются следующие типы отношений:
• по информированию;
• по следованию указаниям;
• по оплате расходов, связанных с деятельностью администратора;
• связанные с ответственностью администраторов и участников.
Ответственность глав товариществ строится на следующих принципах лояльности, разумности и добросовестности. Есть ли место такой
обязанности в корпоративном праве1?
Администратор товарищества обязан быть лояльным товариществу
в том случае, если он действует в своих собственных имущественных
интересах либо в интересах одного из аффилированных с ним лиц.
Так, если возникает общность (конфликт интересов) с каким-либо
из участников, то администратор должен действовать согласно принципу лояльности, который может быть реализован путем возложения
на главу ряда следующих обязанностей:
1) раскрывать информацию о конфликте интересов;
2) продолжать действовать так, будто конфликта интересов нет;
3) согласовывать свои действия с другими администраторами, на-
значенными в данном товариществе;
1
Thompson Robert B. Piercing the Corporate Veil: An Empirical Study // Cornell Law
Review. 1991. 76: 1036–1074.
47
Глава I. Общие доктринальные принципы урегулирования несостоятельности
4) заявлять об отводе;
5) получать согласие у участников для осуществления действий,
связанных с конфликтом интересов.
Администратор товарищества также должен быть разумным, когда
действует без личного имущественного интереса и просто ведет дела
товарищества.
Эта дихотомия с четким основанием кажется совершенно ясной
и на первый взгляд всеохватывающей, так как позволяет взыскать
убытки с администратора в том случае, если он, действуя без личного
интереса, ведет дела товарищей не столь же «старательно», как когда
действует в личном интересе, но «во вред» товарищам.
Отметим, что усложнение товарищеских отношений привело к тому,
что судам понадобился инструмент, с помощью которого они смогли
бы создавать новые обязанности для администратора. Использование
достаточно расплывчатой формулировки принципа объективной добросовестности позволяет им справляться с этой задачей1.
Обязанность быть добросовестным в позитивном законодательстве
закрепляется, как правило, в общих процессуальных нормах о представительстве либо на уровне установления принципа диспозитивности
процесса.
Говоря о специфике этой обязанности, необходимо указать на то,
что она является, скорее, условием, необходимым и достаточным
для возникновения у администратора защищаемых правом требований, которые он может предъявлять товариществу. Так, например,
процессуальное товарищество несет обязанность возместить администратору все разумные процессуальные расходы и издержки, понесенные им при разрешении споров, только в том случае, если он
при соблюдении ряда обозначенных в законе условий действовал
добросовестно. При заключении соглашения о возмещении расходов
сверх разумных администратор утрачивает право соответствующих
требований, если действовал недобросовестно2.
Полагая, что приведенная выше аргументация является достаточной, автор перейдет к рассмотрению классификации обязанностей.
Если в результате дихотомического логического деления образовалось три элемента, то было совершено два последовательных деления
по двум основаниям. Определим их. Обязанность администратора
1
Eisenberg M.A. The Duty of Good Faith in American Corporate Law // European
Company and Financial Law Review. 2006. Vol. 3. No. 1.
2
Eisenberg M.A. The Duty of Good Faith in Corporate Law. Р. 14‒15.
48
§ 3. Процессуальные товарищества при урегулировании несостоятельности
действовать добросовестно не связана с заключением сделок или договорными отношениями (будь то третьи лица либо лица, аффилированные с ним). Обязанности, связанные с обязательственными отношениями и заключением сделок, представляются в виде следования
принципам лояльности и разумности.
Впервые активное обсуждение концепции добросовестности началось в 1968 г., когда Роберт Саммерс опубликовал статью1, посвященную этой концепции в договорном праве. Основным выводом, к которому пришел исследователь, было то, что добросовестность не имеет
какого-то особого содержания в позитивном смысле слова (т.е. нельзя
дать логического определения, указав на вид и род концепции, перечисляя атрибуты), однако позволяет указать на явления, которые
точно к ней не относятся (т.е. содержание выражается в негативном
смысле). На это позже возразила Дебра ДеМот2, указав, что в процессуальном праве добросовестность администратора может приобрести
позитивное логическое выражение, так как ее содержание проистекает
из того, что администратор действует всегда в чужих интересах. Она
указала, что любая обязанность, будучи одновременно и принципом,
определяющим корпоративные отношения, может быть содержательно определена. Например, сущностью обязанности быть разумным являются приложение максимальных усилий и рациональность, а также
честность и открытость в профессиональной коммуникации и ведении
переговоров с контрагентами.
Определяя содержание обязанности быть добросовестным, следует
выделить объективную честность, благопристойность и преданность
своему званию.
Юридическое содержание честности такое же, как и в институте
раскрытия доказательств в суде. Администратор не должен скрывать
какие-либо факты о своей деятельности и обязан предоставлять достоверную информацию, когда этого требуют лица, обладающие таким
правом согласно закону, судебной практике или уставу лица, в интересах которого он действует.
Переходя ко второму элементу – благопристойности, следует указать на то, что содержание этого элемента выражается в обязанности не нарушать общепринятых норм делового поведения (например,
не создавать очередей из ожидающих кредиторов, так как администра-
1
Summers R.S. «Good Faith» in General Contract Law and the Sales Provisions of the
Uniform Commercial Code // 54 Virginia Law Review. 1968. P. 195, 196.
2
Self-Dealing Transactions in Nonprofit Corporations // 59 Brooklyn Law Review 131
(1994) (Reprinted in 35 Corporate Practice Commentary 595 (1994)).
49
Глава I. Общие доктринальные принципы урегулирования несостоятельности
тор обязан рационально планировать время, выбирать удобные места
и время для ознакомления с материалами дела). Сюда также входит
обязанность следовать нормам этикета. Так, в случае, если употребление ненормативной лексики повлечет срыв крупных переговоров
или утверждения плана, утрату контрагента, то администратор будет
нести деликтную ответственность в пользу имущественной массы1.
Обязанность умышленно не нарушать законодательные и правовые
запреты.
Иногда штрафы, установленные в качестве наказания за совершение того или иного правонарушения, воспринимаются как «издержки» при стремлении получить прибыль. Например, выгода от сделки, запрещенной законом, ‒ x; штраф, который необходимо заплатить за нарушение запрета, – y; вероятность наложения штрафа ‒ Py,
репутационные и судебные издержки равны С. В том случае, когда
x > Py(y + C), сделка будет заключена. Для того чтобы изменить знак
неравенства в этом соотношении, суды добавляют ответственность
за нарушение обязанности быть добросовестным:
x < Py(y + C) + PD,
где PD – наложенный судом размер денежной выплаты, связанный с нарушением обязанности. Так, например, самые горячие споры
в американской доктрине и судебной практике развернулись относительно природы деликта ‒ штрафной или пенальной2.
Обязанность быть честным.
Данная обязанность включает в себя два подвида: 1) обязанность
не вводить в заблуждение; 2) обязанность предоставлять достоверную
информацию. Первая охватывает отношения, в которые вступает директор с третьими лицами, вторая – с лицами, связанными корпоративными отношениями с юридическим лицом. Первая обязанность
проявляется в соблюдении совокупности требований, предъявляемых к информации, которую выдает директор, а вторая ‒ к перечню
данных, которые директор обязан предоставлять. Эта классификация
была приведена в принятом в США судебном решении по делу Loudon
v. Archer-Daniels-Midland Co. (700 A.2d. Del). Классическим примером
нарушения обязанности не вводить в заблуждение являются действия
ответчика в деле Malone v. Brincat (722 A.2d 5 Del), которые заключались
в том, что администраторы распространяли ложную информацию, что
1
Veasey Cf. E.N. Corporate Governance and Ethics in the Post-Enron WorldCom Envi-
ronment // 38 Wake Forest L. Rev. 2003. Р. 839, 850.
2
Kircher John J. and Christine M. Wiseman. 2000. Punitive Damages, Law and Practice.
2d ed. St. Paul, Minn.: West Group.
50
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]