Файловый архив студентов. Файловый архив студентов.
1328 вузов, 5501 предметов.
/ Регистрация
FAQ Обратная связь Вопросы и предложения
Добавил:
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Башкирский Государственный Аграрный Университет
Предмет:
[НЕСОРТИРОВАННОЕ]
Файл:

Основные элементы современной доктрины гражданского права России. Учебное пособие

.pdf
Скачиваний:
0
Добавлен:
07.09.2026
Размер:
1 Мб
Скачать
☆
3. Подходы к определению системы источников гражданского права
вой статус источника права, пусть и имеющего временный характер, хотя правовая позиция КС РФ является дополнительным регулятором общественных отношений1.
Все вышесказанное позволяет сделать вывод о том, что судебные правовые позиции, формируемые Конституционным Судом РФ и Вер­ховным Судом РФ в целях устранения выявленных ими несоответствий и пробелов содержательного характера в правовых дефинициях, пред­ставляют собой доктринальные формы правореализационной полити­ки высших судебных инстанций, которые нуждаются в официальном признании посредством законодательного закрепления соответству­ющих понятий – «правовая позиция Конституционного Суда РФ» и «правовая позиция Верховного Суда РФ». Интересно также отметить роль Суда Евразийского экономического союза в формировании права через свои правовые позиции2.
Основным источником гражданского права является гражданское законодательство, состоящее, согласно ст. 3 ГК РФ, из Гражданского кодекса РФ и федеральных законов. В современной литературе обще­признанным стало мнение о Гражданском кодексе РФ как о «втором после Конституции по важности документе. Он регулирует отноше­ния собственности, товарно-денежные отношения. Это фундамент общества»3. Однако в настоящее время не нашел своего разрешения вопрос о приоритете положений норм ГК РФ над нормами иных феде­ральных законов. Несмотря на то, что данная позиция поддерживается подавляющим большинством отечественных цивилистов, его оконча­тельного разрешения на законодательном уровне так и не произошло. По этому поводу В.Д. Рузанова обоснованно отмечает, что современная идея приоритета ГК РФ основывается на теоретических изысканиях
1
См.: Гук П.А. Правовые позиции Конституционного суда РФ как дополнитель- ный источник права // Современное право. 2008. № 11. С. 72. Автор признает возмож­ность формулирования правовой позиции любым уполномоченным субъектом и дает следующее определение: «Правовая позиция – это правовая оценка фактических об­стоятельств рассматриваемого дела уполномоченным субъектом на основе норматив­но-правовых положений, принципов, итогом которой становятся правовые выводы, содержащие правила поведения, принципы, толкование нормы права, разрешающие и снимающие правовую неопределенность и направленные на урегулирование обще­ственных отношений» (Гук П.А. Правовая позиция как форма судебного нормотворче­ства // Законы России: опыт, анализ, практика. 2010. № 7. С. 80).
2
Нешатаева Т.Н. Суд Евразийского экономического союза: от правовой позиции к действующему праву // Международное правосудие. 2017. № 2 (22). С. 64–79.
3
Яковлев В.Ф. Правовое государство: вопросы формирования. М.: Статут, 2012. С. 249.
81
Основные элементы современной доктрины гражданского права России
советских ученых, разработавших и последовательно обосновавших доктрину «головной роли» кодификационного акта1, однако в совре­менной правовой системе существует «неопределенность юридической силы ГК с точки зрения традиционного подхода теории права к вопро­су о видах федеральных законов»2.
По своему статусу Гражданский кодекс РФ является федеральным законом, и в тексте ГК РФ содержится положение, устанавливающее данный приоритет: согласно п. 2 ст. 3 нормы гражданского права, со­держащиеся в других законах, должны соответствовать Кодексу, однако опыт применения данной нормы свидетельствует о необходимости разрешения отмеченной коллизии на более высоком уровне.
Статья 3 ГК РФ устанавливает возможность Президента РФ регу­лировать гражданско-правовые отношения и содержит обязанность и право Правительства РФ на основании и во исполнение Кодекса, иных законов и указов Президента РФ принимать постановления, содержащие нормы гражданского права, что существенно расширяет круг источников гражданско-правового регулирования.
В настоящее время весьма динамично развиваются и модифициру­ются отношения в сфере предпринимательства, наряду с отношениями, ставшими традиционными, появляются новые, обладающие опреде ленной спецификой, что требует оперативного и адекватного законода­тельного реагирования. В этом случае постановления Правительства РФ имеют весьма важное значение, поскольку процесс их подготовки и при­нятия занимает намного меньше времени, чем процесс принятия закона. К тому же нередко постановления Правительства регулируют обществен­ные отношения детальнее и конкретнее, нежели закон3.
-
1
Рузанова В.Д. Вопросы приоритетного действия Гражданского кодекса Российской Федерации по отношению к другим отраслевым кодексам // Вестник Саратовской го­сударственной юридической академии. 2014. № 3. С. 95. Автор формулирует общую по­зицию большинства цивилистов, что «современный ГК обладает всеми классическими признаками отраслевого кодификационного акта, возглавляющего соответствующую отрасль законодательства, что позволяет ему занять приоритетное положение по отно­шению к другим актам гражданского законодательства независимо от признания его конституционным законом» (Рузанова В.Д. Место гражданско-правового кодификаци­онного акта в системе гражданского законодательства // Юридический аналитический журнал. 2006. № 1. С. 69).
2
Рузанова В.Д. Место гражданско-правового кодификационного акта в системе гражданского законодательства // Юридический аналитический журнал. 2006. № 1. С. 65.
3
См.: Марченкова Е.М. О постановлениях Правительства России в сфере предпри- нимательской деятельности // Журнал российского права. 2000. № 10.
82
3. Подходы к определению системы источников гражданского права
Реформа гражданского законодательства привела к изменениям первоначальной редакции ст. 5 ГК РФ1. Обычаем в настоящее время признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафик­сировано ли оно в каком-либо документе. В предыдущей редакции к источникам гражданского права относили лишь обычай делового оборота, т.е. правило, которое сложилось в какой-либо области пред­принимательской деятельности.
Необходимо отметить, что «с позиций юридического либертаризма все обычаи без исключения исходного (то есть вне санкций офици­альной государственной власти) являются правовыми в том смысле, что основаны на необходимо сознательном и единственно приемле­мом для фактически разных людей формальном равенстве и что не­правовых (то есть основанных на формальном неравенстве) обычаев не бывает»2. Но данное понимание не соответствует тому устоявшемуся представлению об источниках гражданского права, основанному на позитивизме, которого в течение длительного времени придерживались и правоприменители, и законодатель, и ученые.
В литературе приводится следующий факт: «Незадолго до принятия Гражданского кодекса РФ, оценивая действовавшие нормы Основ гражданского законодательства 1991 г., М.Г. Розенберг предложил исходить из приоритета обычая делового оборота над позитивной нор­мой закона. Но, как мы видим, отечественный законодатель, вопреки существующей международной практике, но в полном соответствии с предшествующей традицией избрал противоположный вариант»3. Это обстоятельство еще раз подтверждает роль традиции и доктрины на всех уровнях правообразования и правоприменения. И даже в опре­делениях обычая как источника права мы можем наблюдать необходи мость санкционирования применения обычая как источника права4.
-
1
См.: Федеральный закон от 30 декабря 2012 г. № 302-ФЗ «О внесении изменения в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Со­брание законодательства РФ. 2012. № 53 (ч. I). Ст. 7627.
2
Нерсесян В.С. Современное право: теория и методология: монография / Под ред. В.В. Лапаевой. М.: Норма, 2012. С. 31.
3
Поротиков А.И. Обычай в гражданском обороте // Обычай в праве: Сборник. СПб., 2004. С. 345.
4
«Обычное право как источник гражданского права – это совокупность правовых норм, сложившихся и ставших обязательными в определенной сфере человеческой де­ятельности, общественной группе или местности в результате многократного и едино-
83
Основные элементы современной доктрины гражданского права России
Считается, что «неофициальное право» является совокупностью сложившихся в обществе правил поведения, которые не получили своего отражения в законодательстве. «Обычай – привычное, сте реотипное решение коллизий; право – ситуативное, рациональное решение. Обычай сохраняется, а право – воспроизводится, творится»1. Однако не следует противопоставлять данные источники, так как они взаимосвязаны в процессе возникновения новых правил поведения и правовых норм. «Обычай относится к правообразованию, то есть к процессу первоначального зарождения норм права в общественных отношениях до их закрепления в законе»2. При этом не следует за­бывать позицию, признаваемую и законодателем, и в отечественной правовой науке, о роли обычая в современном праве. В высокоразвитой системе права, по мнению Д. Ллойда, роль обычая незначительная и в лучшем случае носит второстепенный характер; торговые обычаи в современных условиях не в состоянии вносить изменения в торговое право3. На наш взгляд, обычай может сохранять свое значение в ка­честве источника права в тех сферах общественной деятельности, где регулирование запаздывает в силу их новизны, например, в системе интернет-торговли и пр.
Позитивная реакция законодателя на рекомендации, содержа­щиеся в научных исследованиях, и соответствующее расширение содержания понятия «обычай» как источника гражданского права можно оценить только положительно, однако за рамками законо­дательной реформы остался еще один дискуссионный вопрос. Это вопрос о месте судебной практики и судебного прецедента в системе источников права России.
Несмотря на академический характер позиции, в соответствии с которой в России отсутствует прецедентное право, а судебная прак-
-
образного повторения известного поведения, обеспеченных социальным принуждением (авторитетом) и используемых для регулирования конкретных общественных отноше­ний в установленном порядке с санкции государства» (Зумбулидзе Р.-М.З. Обычное пра- во как источник гражданского права // Обычай в праве: Сборник. СПб., 2004. С. 117). «Правовой обычай санкционируется государством, которое обеспечивает правовой обычай санкцией. Обыкновение не имеет санкции» (Черняк Л.Ю. К вопросу о соотно­шении понятий «обычай» и «обыкновение» в теории международного права // Сибир­ский юридический вестник. 2014. № 4. С. 141).
1
Коновалова А.С. Роль «неофициального» права в российской правовой жизни //
Концепция философии права / Под общ. ред. В.П. Малахова. М., 2007. С. 617–628.
2
Афанасьев В.С. Правообразование и правотворчество // Юридическая наука и пра-
воохранительная практика. 2008. № 1. С. 5.
3
Ллойд Д. Идея права. М., 2002. С. 283.
84
3. Подходы к определению системы источников гражданского права
тика не является источником права, количество работ, посвященных данной теме, позволяет усомниться в эффективности сохранения традиционного подхода. С позиции социальной антропологии права судебная практика наиболее приближена к реальным нуждам на­селения и позволяет оперативно реагировать на вызовы времени1. С этим утверждением следует согласиться, однако у него имеется и иная, отрицательная сторона, проявляющаяся в существенном рас­ширении судейского усмотрения, поскольку, разрешая конкретный спор, судья будет вынужден опираться на собственное представление об идеале той или иной правовой модели, балансе интересов сторон в правоотношении.
Весьма показательно в данном контексте мнение Е.В. Васьковского о роли сената в дореволюционной России: «Законодатель предписал публиковать кассационные решения только в виде примеров для ру­ководства к однообразному истолкованию и применению законов, однако сенат признал свои решения обязательными для всех одно­родных с разрешенными в них случаев». Но далее автор отмечал, что, «собственно говоря, от такого расширения власти сената не только не было бы беды, но даже можно было бы ждать большой пользы, если бы сенат постоянно проводил в своих решениях одни и те же начала. На самом же деле произошло совсем другое. Призванный водворять однообразие в судебной практике, сенат не сумел соблюсти однооб­разия в своих собственных решениях. Сплошь и рядом стал давать он противоречивые разъяснения, так что в настоящее время немного най­дется спорных вопросов, по которым сенат в разное время не высказал бы диаметрально противоположных взглядов»2. Сформулировать более выразительный вывод и более глубокую трактовку рассматриваемого явления, чем это сделал выдающийся российский цивилист, не пред­ставляется возможным, а главное – его позиция сохраняет актуаль­ность и в настоящее время.
Учитывая, что «суды изначально ориентированы на решение вы­шестоящих судов»3, любые изменения позиции вышестоящих судов
1
Источник права: классическая и постклассическая парадигмы: Монография /
Н.В. Разуваев, А.Э. Чернооков, И.Л. Честнов / Под общ. ред. И.Л. Честнова. СПб.,
2011. С. 34.
2
Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М.: Статут, 2003. С. 85–86. (Серия
«Классика российской цивилистики».)
3
Бакарджиев Я.В. Казуальное решение суда: судебная практика, правовая позиция или судебный прецедент? // Сибирский юридический вестник. 2015. № 3. С. 11. «Мож­но сказать «ждут», что по поводу содержания той или иной нормы скажут более мудрые
85
Основные элементы современной доктрины гражданского права России
будут неизбежно менять вектор решения судов нижестоящих. При этом, однако, никакие тенденции и никакие доктринальные подходы не меняют главное: если судья считает, что сложившаяся практика противоречит действующему законодательству, им может быть вы­несено иное решение. «Пожалуй, нет ни одного суда, где судья не был бы склонен решить дело точно так, как было решено аналогичное дело другим судьей»1. По этому поводу в современной литературе высказывается мнение о том, что «необходимо нормативно закрепить дозволение органов судебной власти на применении прецедентов высших судов»2, но, на наш взгляд, обсуждаемая проблема гораз­до сложнее и глубже. Она связана и с устоявшимся типом право применения в стране и сложившейся судебной традицией, с мен­талитетом как судей, так и всего профессионального юридического сообщества.
Обращаясь к рассматриваемой коллизии, В.Д. Зорькин отметил, что любое движение в сторону прецедентного права в нашей стране можно осуществлять только после решения центральной проблемы, «которая лежит в подтексте этих дискуссий, сводится к вопросу о том, какой из двух ключевых принципов правосудия – принцип правовой определенности или принцип независимости судьи – является для России наиболее важным на данном историческом этапе ее развития»3, и с этим мнением следует полностью согласиться.
В настоящее время чрезвычайно важное значение имеют постанов­ления Пленума Верховного Суда РФ (а ранее и Высшего Арбитраж­ного Суда Российской Федерации), которые содержат разъяснения (толкования) по актуальным и сложным вопросам судебной практики. В рамках своей компетенции Пленум Верховного Суда РФ принимает акты в форме постановлений, обязательных для арбитражных судов в РФ или судов общей юрисдикции соответственно.
Вместе с тем, анализируя правовую природу данных разъяснений, Ю.В. Грачева, в частности, отмечает, что «разъяснения, содержащиеся в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, не имеют общеобя­зательной силы, носят лишь рекомендательный характер, поэтому
-
товарищи, как ее применят в конкретной ситуации. Такое мнение суда приобретает ха­рактер нормативного правоположения» (Там же).
1
Кросс Р. Прецедент в английском праве. М.: Юрид. лит., 1985. С. 25.
2
Суд как субъект правовой политики: монография. М.: Юрлитинформ, 2014. С. 110.
3
Зорькин В.Д. Конституционный Суд и развитие гражданского права [Электронный
ресурс] // Российский судья. 2012. № 3 // СПС «КонсультантПлюс».
86
3. Подходы к определению системы источников гражданского права
к числу гарантий их можно отнести с некоторой долей условности, что, однако, не снижает их практической значимости, опосредованной высоким авторитетом Верховного Суда РФ»1.
Полагаем, что расширение судейского усмотрения в долгосрочной перспективе способно дать положительный результат в контексте раз­вития доктрины гражданского права, снижая потребность в постоян­ном изменении законодательства.
Анализ источников гражданского права позволяет сделать вывод о том, что основным принципом построения внутренней системы ис­точника гражданского права является разделение норм на группы в за­висимости от элементов регулируемых гражданских правоотношений. Изначально группируются регулируемые отношения, далее в рамках этих отношений определяются субъекты, объекты правоотношений, их права и обязанности, ответственность за неисполнение. Как пра­вило, в начале каждого источника гражданского права указывается законодательство, подлежащее применению для регулирования со­ответствующей группы общественных отношений2.
Российское законодательство как главный источник гражданско­го права выступает его внешней официальной формой, необходимой для восприятия и непосредственного практического применения. Такая точная, официально обусловленная и защищенная государ­ством форма – необходимое свойство позитивного права, т.е. за­конодательства и иных источников права применительно к граж­данскому праву. Как обоснованно отмечается в литературе, именно в этой взаимосвязи указанных свойств проявляется соотношение системы права как его внутренней формы или структуры, выявляю­щей его закономерности, имманентные свойства, с одной стороны, и системы законодательства как внешней формы выражения пози­тивного права – с другой3. «Государство является решающим (если не единственным) реальным субъектом законотворчества»4. Система источников гражданского права в России находилась и находится под серьезным влиянием нормативно-позитивистской доктрины, что и послужило выбором нормативно-регулятивной системы, где
1
Грачева Ю.В. Гарантии ограничения судейского усмотрения при применении норм
с оценочными понятиями // Законность. 2010. № 8. С. 48–49.
2
См. подробнее: Зайцев О.В. Источники гражданского права Российской Федера-
ции. Учебное пособие. М., 2011. С. 15.
3
Проблемы современного гражданского права: Сб. статей. М.: Городец. 2000. С. 36.
4
Малахов В.П. Концепция философии права. М., 2007. С. 445.
87
Основные элементы современной доктрины гражданского права России
именно закон рассматривается в качестве нормативного правового акта универсального действия1.
Признание государством юридической силы определенного пра­вила поведения, т.е. закрепление его в качестве правовой нормы, ха­рактерно для правил поведения ранее существовавших, применяв­шихся. При таком установлении каждой конкретной формы придания правилу поведения юридической силы необходимо разграничивать наличие таких правил внутри государства и вне его. Представляется, что установление правила поведения в качестве общеобязательного невозможно без глубокой теоретической разработки, без построения моделей применения данного правила, и важное позитивное значе­ние в этом процессе может иметь использование соответствующего варианта правового регулирования, апробированного в зарубежных правовых системах.
Признание правил поведения в качестве общеобязательных для применения норм права происходит при правовом регулировании уже существующих общественных отношений, что наглядно прослежи­вается в научных разработках зарождения правовых культур мировой цивилизации на примере римского права2. Признание возможно двумя способами: первый заключается в том, что уже сложившиеся правила поведения при определенных общественных отношениях закрепляют­ся в законах или подзаконных актах. Этот способ является наиболее распространенным. При этом способе придания правилу поведения юридической силы, как правило, устраняются пробелы в праве, ко­ординируется взаимодействие субъектов гражданского права друг с другом и с государством, появляются дополнительные ограничения или дозволения в общественных отношениях, не имеющие силы без их законодательного закрепления.
Вероятно, данный способ более применим для установления им­перативных норм, прямых запретов или ограничений в силу того, что в гражданском праве одним из основных начал является принцип «свободы договора», однако названный принцип не следует понимать как неограниченную свободу, так как это создает опасность для сво­бодного рынка в условиях конкуренции. Рассматриваемый принцип эффективно работает в случаях применения аналогии права, когда
1
См.: Батурина С.В. Традиции российской правовой доктрины: Дис. ... канд. юрид.
наук. Краснодар, 2008.
2
Подробнее см.: Иоффе О.С., Мусин В.А. Основы римского права: Учеб.-метод. по-
собие. Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1974. С. 16–17.
88
3. Подходы к определению системы источников гражданского права
к конкретным правоотношениям применяются общие начала и общий смысл гражданского законодательства. Опасность неограниченной свободы договора выражается в недобросовестном ее использова­нии с целью ущемления интересов экономически слабых участников гражданского оборота более сильными1. Второй способ признания заключается в возможности применения правового обычая без его законодательного закрепления, однако в таких случаях допускается ссылка в законодательных или иных нормативных актах на применение обычая в определенных случаях.
Одним из факторов формирования обычных правил поведения яв­ляются типовые контракты и общие условия продажи, при этом факт наличия тех или иных типовых документов еще не определяет формиро­вание обычаев делового оборота, которое может произойти вследствие их распространенности и широкого фактического применения в различ­ных гражданско-правовых отношениях. На практике далеко не всякий документ подобного рода отражает или формирует обычаи делового оборота. «Не следует смешивать формуляры или типовые контракты с обычаями», как справедливо отмечал Л.А. Лунц2.
Все источники гражданского права образуют систему правового регулирования, под которым следует понимать осуществляемое при помощи системы источников гражданского права воздействие в сфере гражданского права на общественные отношения в целях их упорядо­чения, охраны и развития в соответствии с потребностями общества3. Для правового регулирования характерно то, что оно всегда осущест вляется при помощи особого механизма, призванного юридически гарантировать достижение поставленных законодателем целей.
Источники гражданского права регулируют общественные отно­шения гражданско-правовым методом, т.е. специфическим способом воздействия на общественные отношения. Характер регулирования является преимущественно дозволительным, и главным результа­том его регулирующего воздействия является не наложение запретов и не обязывание, а наделение определенным правом. Преобладание дозволительных норм в источниках гражданского права не означает
-
1
Яковлев В.Ф. Россия: экономика, гражданское право (вопросы теории и практи-
ки). М.: РИЦ ИСПИ РАН, 2000. С. 45.
2
Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. М.: Юрид. лит.,
1975. С. 216–217.
3
См.: Зайцев О.В. Закон как источник гражданского права Российской Федера-
ции. М., 2005. С. 24.
89
Основные элементы современной доктрины гражданского права России
полное отсутствие норм-запретов и обязывающих норм. Как те, так и другие присутствуют в гражданском праве, но они не являются пре­обладающими и не имеют самостоятельного применения, а лишь ис­пользуются для конструирования субъективных прав и обеспечения их осуществления1, однако каждый из способов регулирования (запреще­ние, обязывание или дозволение) находит свое место в регулировании гражданско-правовых общественных отношений.
К особенностям гражданско-правового регулирования следует от­нести обилие источников права, а также возможность возникновения новых правовых регуляторов. Так, например, п. 6 ст. 50 ГК РФ пред­усматривает, что к отношениям по осуществлению некоммерческими организациями своей основной деятельности, а также к другим от­ношениям с их участием, не относящимся к предмету гражданского законодательства, правила Кодекса не применяются, если законом или уставом некоммерческой организации не предусмотрено иное. Это подчеркивает важное регулирующее значение устава юридического лица. Усиливает значение локальных актов и норма, закрепленная в п. 5 ст. 52 ГК РФ, предоставляющая учредителям (участникам) юри­дического лица, а в случаях, предусмотренных законом, также органам юридического лица право утвердить регулирующие корпоративные от­ношения и не являющиеся учредительными документами внутренний регламент и иные внутренние документы юридического лица.
Такое разнообразие источников должно иметь некий координиру­ющий центр, в качестве которого и выступает Гражданский кодекс РФ. По справедливому мнению Рене Кабрияка, «всякая кодификация исходно представляет собой юридико-технический ответ на потреб­ность в правовой определенности, порожденную кризисом источников права, связанным с их беспорядочным разрастанием ... поиск путей рационализации права»2.
Гражданский кодекс РФ, несмотря на провозглашаемый им метод диспозитивного регулирования, содержит возможность регламен-
1
Яковлев В.Ф. Россия: экономика, гражданское право (вопросы теории и практи-
ки). С. 49–53.
2
Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 114. Французский автор неоднократно под- черкивает «современный кризис источников права», который образно изображает в ви­де «развороченного пейзажа, где нормы права выскакивают невесть откуда, в любой момент и движутся во всех направлениях» (Там же. С. 121). В российской теории убе­дительного признания такого кризиса не просматривается, однако наличие много­численных концепций, противоречий, выделение вспомогательных, дополнительных и иных источников права, в том числе гражданского, позволяет отчасти согласиться с мнением зарубежного ученого.
90
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]
Помощь Обратная связь Вопросы и предложения Пользовательское соглашение Политика конфиденциальности