Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Основные элементы современной доктрины гражданского права России. Учебное пособие
.pdf
2. Функции и принципы гражданско-правового регулирования
менения нравственно-правовых регуляторов, хотя они реализуются
только в пределах, установленных публичным порядком.
3. Совершенствование механизма регулирования гражданско-правовых отношений связано с более отчетливым формулированием основных начал гражданского права и их нормативным закреплением
вслед за принципом добросовестности. До внесения законодателем
соответствующих дополнений требования разумности и справедливости не могут рассматриваться в качестве общих принципов права.
При этом следует с осторожностью подходить к вопросу об усилении
нравственной составляющей в правовом регулировании, поскольку
это неизбежно ставит вопрос об установлении четкого содержания
соответствующих понятий.
3. ДОКТРИНАЛЬНЫЕ ПОДХОДЫ КОПРЕДЕЛЕНИЮ
СИСТЕМЫ ИСТОЧНИКОВ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Понятие «источник права» является одним из центральных в теории
права, однако его однозначное, общепризнанное понимание до сих пор
отсутствует. Вопрос о теоретическом понимании источника права претендует на статус самого дискуссионного, так как тот или иной подход
к определению источника права обусловлен типом правопонимания1.
«Если под правом понимать его самое широкое значение, не ограниченно позитивной его частью, то, естественно, его источники едва ли
будут иметь что-то общее с источниками (формами) норм позитивного субъективного права (…). … всякая концепция правопонимания
определяет собственные источники права, вкладывая всякий раз в это
понятие свое содержание»2. Приведенная позиция имеет в современной литературе как сторонников, так и противников, мнения которых
будут рассмотрены ниже.
Понятие «источник права» употребляется практически во всех
юридических исследованиях, но разные авторы нередко вкладывают в его содержание совершенно разный смысл. Правовые источ-
1
См.: Источник права: классическая и постклассическая парадигмы: монография /
Н.В. Разуваев, А.Э. Чернооков, И.Л. Честнов; под общ. ред. И.Л. Честнова. СПб., 2011.
С. 3. Некоторые авторы указывают, что множественность концепций источников права ведет к невозможности установления единообразного правопонимания (см., например: Иванюк О.А. Источник права: проблема определения // Журнал российского права.
2007. № 9). Представляется, что именно множественные концепции правопонимания
влияют на различия в подходах к определению понятия «источник права».
2
Гаджимова Ф.М. Предпосылки многозначности понятия «источник права» //
Концепция философии права / Под общ. ред. В.П. Малахова. М., 2007. С. 599. В частности, позитивизм как основной тип правопонимания в нашей стране на протяжении многих десятилетий источник права отождествляет с формой внешнего выражения норм права. С позиции постклассического правопонимания под источником
права понимается «то, откуда право проистекает» (см.: Разуваев Н.В., А. Э. Черно-
ков А.Э., Честнов И.Л. Источник права: классическая и постклассическая парадигмы. СПб., 2011. С. 156).
62
3. Подходы к определению системы источников гражданского права
ники могут рассматриваться как в содержательном (материальные
и идеальные), так и в формальном (юридические и неюридические)
смысле. Под источниками в материальном смысле понимается непосредственно материальное производство, формы социальной жизни,
интересы и т.д., а в идеальном смысле – правосознание и правовая
культура1. При этом внешнее выражение гражданского права в одних
случаях называют внешней формой права, в других – источником
права, а иногда и формой, и источником права одновременно, утверждая, что «значение термина «источник права» в юридическом
(или формальном) смысле следует понимать только как специфическую форму выражения правовых норм и придания им значения
обязательности»2.
Таким образом, в современной юридической литературе выражение
«источник права» используется в двух различных значениях: в значении
материального источника права (источника права в материальном
смысле) и в значении формального источника права (источник права
в формальном смысле) – внешняя форма выражения права. Под «материальным источником права» при этом имеются в виду причины
образования права, т.е. все то, что порождает (формирует) позитивное
право, – те или иные материальные или духовные факторы, общественные отношения, природа человека, природа вещей, божественный или
человеческий разум, воля бога или законодателя и т.д.
3
Рассматриваемое понятие активно обсуждалось и дореволюционными отечественными цивилистами. Так, например, Г.Ф. Шершеневич
под источниками права понимал «формы выражения положительного
права, которые имеют значение обязательных средств ознакомления
1
См.: Малахов В.П. Концепция философии права. М., 2007. С. 343–344.
2
Нерсесян В.С. Современное право: теория и методология: монография / Под ред.
В.В. Лапаевой. М.: Норма, 2012. С. 25. Так, например, при анализе системы источников гражданского права автор указывает на то, что в формально-юридическом смысле
категории «источник права» и «форма права» следует рассматривать как идентичные
по своему смысловому значению и соответствующие дефиниции как взаимозаменяемые
по содержанию. В юридической литературе предлагается использовать термин «формальный источник права» для обозначения результата нормотворческой деятельности
государства «по официальному закреплению путем установления или санкционирования объективно сложившегося правила поведения, которые придают ему качество общеобязательной нормы гражданского права, регулирующей имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения» (Диденко А.А. Система источников
гражданского права Российской Федерации: Дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2008).
3
См.: Нерсесян В.С. Общая теория права и государства. М.: НОРМА – ИНФРА-М,
2000. С. 399.
63
Основные элементы современной доктрины гражданского права России
с действующим правом»1. Такими источниками признавались обычное право и закон. Некоторые авторы присоединяли к ним судебную
практику и науку права, хотя первая – лишь вид обычного права,
а вторая – ознакомление с правом и его толкование, что отнюдь не соответствует признаку обязательности. Представляется недопустимым
смешивать рассматриваемое понятие с другими категориями, обозначаемыми этим же выражением, хотя в настоящее время выделяют
именно две формы выражения источников (применительно, например,
к торговому праву) – как комплекс законных актов, исходящих от государства (формальные источники), и как обычное право, т.е. право,
не исходящее от верховной власти, но соблюдаемое в юридических
отношениях торгового оборота2. Тем не менее любой анализ источников права будет неполным, если не показать то влияние, которое
оказывают и наука, и судебная практика на данный правовой институт
в конкретный исторический период.
Как известно, в историческом плане обычное право предшествует
закону3, но в процессе развития государственности и становления правового механизма по практическому значению закон стал занимать первое
место, а обычное право постепенно потеряло свое доминирующее положение4. Влияние обычного права в настоящее время происходит за счет
иных, неправовых регуляторов, оказывающих воздействие на общественные отношения. При этом не следует забывать, что и в догме права
«центральным звеном являются юридические нормы»5, и современная
1
Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 1. М., 1910. С. 368.
2
См.: Лазота Л.А. Общая картина структуры источников торгового права стран
БРИКС // NB: Вопросы права и политики. 2013. № 10. С. 1–11. URL: http://e-notabene.
ru/lr/article_7400.html (дата обращения: 04.05.2022).
3
Подробнее см.: Черниловский З.М. Всеобщая история государства и права. М.:
Юристъ, 1995. С. 174–182. Ф.А. Хайек усматривает истоки современного права и правопорядка в старом торговом, ярмарочном праве и портовых обычаях. Именно из этих
норм спонтанно выросло современное право – «космос», или частное право. Большинство же публично-правовых правил генетически связано с рациональными организационными правилами, являющимися не более чем «искусственной надстройкой» над
действительным, «живым» правом (см.: Исаев И.А. Право и общество (социолого-правовые проблемы в современной западной науке) (Обзор) // Право XX века: Идеи и ценности. М., 2001. С. 300).
4
Об истории становления права и его источников в странах Европы путем постепенного перехода от обычного права к письменному в период с VI до XVIII вв. подробнее см.: Всеобщая история государства и права / Под ред. К.И. Батыра. М.: Былина. 1994. С. 166–171.
5
См.: Алексеев С.С. Восхождение к праву. М.: Норма, 2001 // www.pravo.uvuzlib.org
(дата обращения: 09.01.2014).
64
3. Подходы к определению системы источников гражданского права
правовая доктрина основана на действующем законодательстве, а не
на субъективных представлениях о должном.
Различие в значениях, придаваемых выражению «источник права»,
как отмечал Г.Ф. Шершеневич, «вызывает необходимость обойти его
и заменить другим выражением – формы права. Под этим именем
следует понимать различные виды права, отличающиеся по способу
выработки содержания норм»6. В настоящее время активным сторонником данной позиции выступает профессор В.В. Ершов7.
Однако и выражение «форма права» также неоднозначно, так как
многими авторами научных работ, составителями и разработчиками
различных словарей (толковых, философских, юридических и др.)
дается различное толкование слова «форма». В одних словарях под
«формой» понимается выражение внутренней связи и способа организации, взаимодействия элементов и процессов как между собой,
так и с внешними условиями; в других – внешнее выражение какого-либо содержания; в-третьих – совокупность средств, методов
и способов, с помощью которых в обществе решаются те или иные
задачи, касающиеся в том числе государства и права8. Как отмечено
в литературе, в оценке формы права сказались предубеждения, основанные, по всем данным, на сложившихся представлениях о догматизме и догматиках9.
По мнению А.В. Мицкевича, источник права представляет собой
«форму установления и выражения действующих правовых норм»,
«специфическую форму изъявления воли и придания ей значения
общеобязательной нормы»10. Полагаем, что именно по этой причине
ни судебная практика, ни доктрина как совокупность научных знаний
не могут быть признаны источником права наравне с законом, так
как уровень общеобязательности таких форм выражения воли опре-
6
Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 1. М., 1910. С. 369.
7
См., например: Ершов В.В., Ершова Е.А. Источники и формы арбитражного и гражданского процессуального права с позиций легизма и интегративного правопонимания // Российское правосудие. 2012. № 6. С. 22–27; Ершов В.В. Источники и формы
российского права // Российское правосудие. 2009. № 6. С. 4–15; Его же. Система форм
права в Российской Федерации // Российское правосудие. 2009. № 1. С. 7–15.
8
Подробнее см.: Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. М.Н. Марченко. М.: Зерцало, 1998. С. 338.
9
Алексеев С.С. Право. Азбука. Теория. Философия: Опыт комплексного исследования // www.gumer.info (дата обращения: 09.01.2014).
10
Мицкевич А.В. Акты высших органов Советского государства. М.: Юрид. лит.,
1967. С. 15.
65
Основные элементы современной доктрины гражданского права России
деленных субъектов несопоставим с нормативными актами и иными
источниками, четко названными таковыми в самом законе (для гражданского права такой перечень общеобязательных источников права
содержится в ст. 3 ГК РФ).
Форму выражения права действительно (хотя и частично) можно
признать источником права и тем самым отказаться от тезиса о различном содержании этих двух понятий; оно фактически идентично,
поэтому каждое из них можно определить через другое, т.е. «форму
права» – через «источник права», а «источник права» – через его «форму», однако такая посылка будет логически неверной.
Подводя итог анализа научных изысканий, представленных в современной литературе, можно предложить два варианта подхода к определению понятия «источник права».
Вариант первый сводится к отказу от понятия «форма права» как
правовой категории, т.е. следует признать, что данное понятие не нуждается в правовом определении и для определения этого выражения
достаточно использовать тот или иной словарь русского языка. В этом
случае понятие «источник права» будет полностью определено словами, не нуждающимися в глубоком правовом исследовании. Можно пойти от обратного, т.е. отказаться от словосочетания «источник
права» как правового понятия, а «форму права» определять через «источник права». В противовес такому подходу следует отметить, что
«источник права» является правовым понятием в силу устоявшихся
традиций, привычек, так как гораздо чаще употребляются выражения
«источники права», в целом либо применительно к отдельным отраслям – гражданскому, уголовному, конституционному праву.
Вариант второй ориентирован на трактовку понятий «источник
права» и «форма права» в качестве правовых с определением их через
общеупотребимые слова, однако в этом случае определение понятий
«источник права» или «форма права» будет еще более аморфным и неопределенным, чем рассмотренные ранее дефиниции, поскольку придется сформулировать, что «источником права» или «формой права»
является то, в чем выражены и установлены действующие правовые
нормы. Данное определение, думается, внесет еще большую неразбериху в теорию права, что неизбежно негативно отразится отрицательно
на нормотворческом и правоприменительном процессе.
Как отмечает В.П. Малахов, внешние формы права есть его проявления (право в явлении) – нормативные акты. Внутренняя форма
есть организация содержания, способ организации, неслучайный
по отношению к этому содержанию, воплощающий сущностные
66
3. Подходы к определению системы источников гражданского права
черты права, поэтому предлагается считать, что источник права, а не
форма последнего, является специальной юридической категорией, и определить источник права как внешнюю форму выражения
внутреннего содержания норм или правил поведения, санкционированных или установленных государством для регулирования общественных отношений1.
Каждое правовое понятие содержит ряд признаков и функций,
и понятие «источник права» не исключение. По нашему мнению, при
характеристике источника права необходимо выделить следующие его
признаки как правовой категории:
во-первых, это внешняя форма выражения вовне внутреннего содержания с таким характеризующим признаком источника права, как
формализованность;
во-вторых, это внутреннее содержание норм или правил поведения,
закрепляемое через нормотворчество;
в-третьих, санкционирование или установление государством.
Исходя из названных признаков, при определении функции источника права следует, прежде всего, подчеркнуть, что его основной
функцией является регулирование соответствующей группы общественных отношений. Источник права есть внешняя форма объективизации правовой нормы, причем только объективизированная
в определенной форме норма становится общеобязательной, правовой нормой, реализация которой обеспечивается соответствующими
средствами государственного воздействия. Норма не существует и не
может существовать вне источника права – вне формы правовой
нормы.
Форма выражения права отнюдь не является однотипной. Она допускает значительное число вариаций: одно и то же содержание, одни
и те же тенденции в развитии права могут быть облечены в различные
формы, поэтому представляется неверным говорить об автоматическом соответствии между содержанием и формой права, о том, что
определенная тенденция в развитии права обязательно обусловливает
выбор лишь одной формы. На наш взгляд, данный тезис достаточно
ярко иллюстрирует продолжающаяся борьба различных течений в от
ечественной науке, связанная с признанием влияния англо-американского права на действующее российское законодательство и, прежде
всего, на складывающуюся корпоративную и договорную практику,
-
1
См.: Зайцев О.В. Закон как источник гражданского права Российской Федера-
ции. М., 2005. С. 11.
67
Основные элементы современной доктрины гражданского права России
а также на спор о роли и сути такой категории, как правовые позиции
высших судебных инстанций, и т.п.
Выбор форм права не может зависеть только от субъективной воли
нормоустанавливающего органа. Анализ истории развития права в целом и изучение современных тенденций в совершенствовании российского права убедительно свидетельствуют о том, что содержание права
может найти свое выражение в различных, но не в любых формах и то
или иное определенное содержание не может «монтироваться» в любую
юридическую форму.
На наш взгляд, необходимо признать и закрепить на уровне теоретической общеправовой доктрины, что источник права есть форма
выражения именно правовой нормы, и только нормы. Эта оговорка
послужит для демаркации, позволяющей отделить источник права
от любых форм правовых актов, порождающих, прекращающих
или изменяющих индивидуальную ситуацию – конкретное правоотношение.
Источник права суть внешняя форма установления содержания
правовой нормы государством (по поручению государства или с санкции, одобрения государства). Известно, что право возникает только
как результат действия государственных органов, следовательно, любой
правовой нормативный акт исходит от государства или одобрен им,
т.е. носит государственный характер. И если принципиальной особенностью правового государства является непосредственное участие
общественных организаций в процессе правотворчества, то формализованный правовой характер может быть придан и нормативным актам
общественных организаций, но только государством.
Однако процесс глобализации и взаимопроникновения различных
правовых систем порождает новые правовые формы применения источников права иных правовых систем для регулирования отдельных
видов правоотношений. Наиболее актуальной в связи с этим видится
проблема проникновения в российскую правовую систему норм исламского права. В литературе неслучайно отмечается, что «из всех
мировых религий ислам наиболее близко соприкасается с государством и правом, и связующим звеном здесь выступают именно мусульманское право и исламская правовая идеология»1. Так, например,
гипотетическая возможность признания действия норм исламского
банковского права для операций отдельных хозяйствующих субъектов
1
Якубенко К.Ю. К вопросу о понятии и источниках мусульманского права // Си-
бирский юридический вестник. 2007. № 4. С. 7.
68
3. Подходы к определению системы источников гражданского права
существенно влияет на понимание взаимодействия источников права
и изменяет традиционное представление о взаимодействии правовых
систем.
Последовательность изложения источников гражданского права,
согласно иерархии их юридической силы, соответствует требованиям,
закрепленным в Конституции РФ и ГК РФ. Действующим законодательством установлена следующая иерархическая последовательность
источников гражданского права:
общепризнанные принципы и нормы международного права, Конституция Российской Федерации;
международные договоры Российской Федерации;
федеральные конституционные законы;
Гражданский кодекс Российской Федерации;
федеральные законы;
нормативные акты СССР и РСФСР, не противоречащие действующему законодательству;
нормативные указы Президента Российской Федерации;
нормативные постановления Правительства Российской Федерации;
ведомственные нормативные акты;
обычай.
Однако в современной научной литературе спектр источников
гражданского права иногда значительно расширяется. Так, например,
В.Ф. Попондопуло рассматривает коммерческое право как функциональную подотрасль гражданского права, существенной особенностью которой является международный характер регулируемых
отношений. «Правовое регулирование международной коммерческой
деятельности осуществляется международными договорами, актами
внутреннего (национального) законодательства, обычаями делового
оборота (торговыми обычаями), судебной (арбитражной) практикой
и доктриной»
1
.
В свою очередь, под доктриной как источником права ученый
понимает «общепризнанный научный взгляд по поводу решения
какого-либо правового вопроса»2. Однако, как уже отмечалось,
признание судебной практики и научной доктрины источниками
гражданского права оговаривается в литературе, как правило, их
1
Попондопуло В.Ф. Понятие и источники международного коммерческого права //
Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2003. № 5. С. 102.
2
Там же. С. 117.
69
Основные элементы современной доктрины гражданского права России
фактическим признанием таковыми, что же касается законодательных установок и общепринятой теоретической позиции, то эта точка
зрения отклонена.
В приведенной выше иерархии источников гражданского права,
основанной на легальном содержании Гражданского кодекса РФ,
не представлены законы субъектов Российской Федерации, поскольку
такие нормативные правовые акты не могут регулировать гражданскоправовые отношения, так как гражданское законодательство находится
в ведении Российской Федерации (п. «о» ст. 71 Конституции РФ).
Данное решение, т.е. отнесение гражданского законодательства к исключительному ведению Российской Федерации, устранило проблему
партикуляризма права, а именно возможного (скорее – гипотетического) стремления субъектов Российской Федерации приобрести
и удержать некую гражданско-правовую автономию.
Полагаем, что попытки ввести дифференциацию правового регулирования гражданско-правовых отношений на уровне субъектов
Российской Федерации будут иметь лишь негативные последствия,
хотя в современной литературе встречаются предложения об ином
решении этого вопроса. В частности, защищается вывод о том, что
федеративная система гражданского законодательства состоит из следующих элементов:
– гражданское законодательство, находящееся в ведении Российской Федерации (ст. 71 Конституции РФ);
– гражданское законодательство субъектов Российской Федерации
(ст. 73 Конституции РФ) (призвано регулировать отношения, отнесенные к компетенции субъектов, в том числе отношения, обусловливаемые местными особенностями в субъекте Российской Федерации);
– гражданское законодательство в сфере совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации (ст. 72)1.
Тем не менее положения Конституции РФ диктуют иное решение. Оснований для определения предметов совместного ведения
Российской Федерации и ее субъектов в регулировании гражданских
правоотношений, на наш взгляд, не существует. Данное решение осно-
1
Лачуев К.Г. Законодательство субъектов Российской Федерации как источник
гражданского права России: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. Идея о возможности
наделения субъектов Российской Федерации правом издавать акты, содержащие нормы гражданского права, высказывалась и в работе Н.Н. Павловой (см.: Павлова Н.Н.
Современная система источников российского гражданского права (на базе сравнительно-правового анализа законодательств государств постсоветского пространства):
Дис. … канд. юрид. наук. Самара, 2014).
70
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]