Управление межотраслевыми комплексами. Учебное пособие

Считает, что в отсутствии формальной определенности указаний, у дочернего общества нет обязанности исполнять данные указания.

2)Непротиворечие компетенции общего собрания и совета директоров. Это значит, что обязательные указания основного общества должны быть даны по тем вопросам, которые не входят в компетенцию общего собрания или совета директоров дочернего общества.

3)Конкретность, что означает указание на конкретные действия, которые должно совершить дочернее общество. Например, указания на заключение договора должны включать в себя указания о том, какой конкретно договор необходимо заключить, на каких условиях и с каким контрагентом. Заключение сделки на иных условиях не будет рассматриваться как заключение сделки во

исполнение обязательных указаний основного общества.. Необходимо обратить внимание, что, в отличие от ответственности основного общества в зарубежных правопорядках, ГК РФ не предусматривает такое основание привлечения основного общества к солидарной ответственности, как противоправность либо злоупотребление конструкцией дочернего общества. То есть основное общество несет ответственность по данным сделкам даже в том случае если они были совершены не в ущерб дочернему обществу. Если проводить аналогию с американской практикой, то можно сказать, что при решении вопроса об ответственности основного общества перед кредиторами дочернего в РФ отсутствует трехступенчатый тест, а вуаль срывается посредством лишь одного основания –факта контроля. Таким образом, можно отметить сходство

с американской теорией «предприятия».

Но, ответственность основного общества, как следует из статьи 67.3 ГК РФ возникает лишь в том случае, когда оно реализует свою возможность определять решения дочернего общества. При этом в случае если основное общество реализует волю посредством голосования на общем собрании, ответственность не наступает. Из этого можно сделать два альтернативных вывода: либо дача обязательных указаний или одобрение сделки иным способом, чем участие в общем собрании рассматривается законодателем как правонарушение, злоупотребление конструкцией юридического

81

лица. Либо в случае, когда основное общество дает дочернему указания либо согласие на совершение сделки, используя иные механизмы чем формирование воли органов дочернего общества, ответственных за принятие решения (будь то общее собрание либо совет директоров), основное и дочернее общество становятся настолько связанными, что фактически превращаются в единый субъект. В связи с этим для того чтобы возложить ответственность на основное общество уже не требуется наличия критерия противоправности.

Тем не менее, возложение на основное общество солидарной ответственности по всем сделкам дочернего, вне зависимости от их экономического смысла, основываясь лишь на том, что данные сделки были совершены во исполнение указаний основного общества, представляется непоследовательным, особенно без дачи разъяснений относительно того, что считать обязательными указаниями либо, какие именно сделки могут быть совершены с согласия основного общества, данном им не в результате голосования на общем собрании.

В заключение анализа данного вида ответственности основного общества, стоит отметить низкую эффективность данной нормы. Случаи привлечения основного общества к солидарной ответственности по обязательствам дочернего встречаются крайне редко.

Самое распространенное основание для отказан в иске по данной категории дел является недоказанность доводов о заключении сделки во исполнение указаний основного общества. По большей части это связано с тем, что бремя доказывания того, что сделка совершена во исполнение обязательных указаний основного общества, лежит на истце, то есть на кредиторе дочернего общества, у которого в свою очередь отсутствует возможность представить достаточные доказательства.

Ответственность основного общества за убытки, причиненные дочернему

Анализ ответственности основного общества за убытки, причиненные дочернему обществу целесообразно начать с того, что вследствие внесения изменений в главу 4 ГК РФ, появилась еще одна норма, более общего характера, устанавливающая ответственность

82

контролирующих лиц за убытки, причиненные корпорации (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ).

Так, лицо имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица (при этом не указано физическое или юридическое лицо имеет в виду законодатель), в том числе возможность давать указания лицам, осуществляющим функции органов управления, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу. «Данная норма предусматривает только деликтную и притом виновную ответственность лиц, определяющих и контролирующих деятельность юридического лица, перед этим юридическим лицом, но не их ответственность (и притом безвиновную) перед его кредиторами» , и такой подход законодателя представляется оправданным.

Представляется целесообразным провести разграничение между ними по следующим основаниям: субъект, несущий ответственность; условия привлечения к ответственности и предмет доказывания; лицо, в интересах которого установлена ответственность и лицо, правомочное предъявлять требование.

Для разграничения указанных норм по субъекту, несущему ответственность необходимо определить соотношение понятий «контролирующее лицо» (лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица) и «основное общество». В основу данных понятий законодателем положен один признак, а именновозможность определять решения подконтрольного субъекта. Кроме того, совпадает и цель введения данных понятий в законодательствопривлечь к ответственности за неправомерные действия. Признаком, который позволяет различить эти понятия, а также сделать вывод о соотношении их как части и целого является то, что в статье 67.3 речь идет о материнском обществе, то есть коммерческой организации, а исходя из немногочисленной судебной практики к ответственности на основании пункта 3 статьи 53.1 привлекаются в основном физические лица (акционеры, бывшие директора общества).

Но тем не менее остается не до конца ясной цель введения законодателем двух норм, устанавливающих ответственность за убытки, причиненные подконтрольному лицу. Представляется, что

83

существенных причин для дополнительного урегулирования возмещения убытков, причиненных основным обществом, нет, и его ответственность за убытки причиненные дочернему обществу, вполне может лежать в рамках пункта 3 статьи 53.1. ГК РФ. Однако, условия привлечения к ответственности, а, следовательно, и предмет доказывания различаются. Так, для возмещения убытков на основании статьи 53.1 истцу необходимо доказать наличие в действиях лица недобросовестности и неразумности. Кроме того, использую эту норму суды распространяют на нее положения об ответственности единоличного исполнительного органа. В сравнении, для того, чтобы возместить убытки на основании статьи 67.3 требуется доказать исключительно наличие убытков и вину лица, их причинившего. Кроме того, есть расхождение в субъекте, правомочном предъявлять требования: так возмещение убытков на основании статьи 53.1 происходит по требованию как участников, так и самого общества, а использовать пункт 3 статьи 67.3 вправе только участники.

Таким образом, для того чтобы взыскать с основного общества убытки, причиненные дочернему обществу, нет необходимости доказывать нарушение обязанности действовать добросовестно и разумно в интересах дочернего общества. Следовательно, данный институт по правовой природе схож с положениями немецкого законодательства о концернах, обязывающих материнскую компанию концерна возместить все убытки, причиненные дочерней компании в результате вмешательства в ее деятельность, а не с нормами об ответственности теневого директора за нарушение фидуциарных обязанностей из австралийского законодательства.

Если говорить об основаниях ответственности, то факты, которые необходимо доказать при привлечении основного общества

кответственности перед дочерним можно разделить на две группы:

1)Наличие холдинговых отношений между обществами (одно из них является дочерним по отношению к основному).

При этом в судебной практике наметилась тенденция учета судом не количественного показателя (какая доля в уставном капитале принадлежит основному обществу), а реального факта осуществления корпоративного контроля. Так, решением АС Уральского округа от 24.03.2005 по делу №Ф09-2962/04-ГК, суд признал основным обществом юридическое лицо, имеющее лишь 22%

84

голосов на общем собрании дочернего общества. Основанием для признания такого общества основным послужил факт того, что директор ООО «Литейно-механический завод» (дочернее общество) был назначен на должность приказом ООО «Мотовилихинский сантехнический завод» (основное общество), и в соответствии с условиями его трудового договора, был обязан управлять обществом

всоответствии с планами ООО «Мотовилихинский сантехнический завод». Это дало суду основание установить, что ООО

«Мотовилихинский сантехнический завод» фактически контролировало деятельность ООО «Литейно-механический завод».

По мнению А. Гольцблата, при доказывании наличия у юридического лица возможности влиять на другое юридическое лицо, «важно не ограничиваться выявлением каких-то прямых и косвенных связей через прямое или косвенное владение друг другом вовлеченных лиц, а стараться представить любые доказательства, свидетельствующие о фактическом контроле над деятельностью компании-должника».

Интерес представляет и дело, рассмотренное АС ЗападноСибирского округа в 2012 году. В своем решении суд установил статус основного и дочернего обществ на основании как факта участия в уставном капитале, так и иных признаков. Суд указал, что «ответчики являются основными обществами по отношению к третьему лицу применительно к стратегическому партнерству».

2)Наличие причинно-следственной связи между действиями основного общества и убытками, возникшими у дочернего общества.

Согласно позиции Конституционного суда РФ, сформированной

вОпределении от 08.04.2010 №453-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы компании «Ланкренан Инвестментс Лимитед» на нарушение конституционных прав и свобод положениями пункта 3 статьи 6, пункта 1 статьи 71, пункта 2 статьи 84 Федерального закона «Об акционерных обществах» и пункта 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации», «в отношении ответственности основного общества за причиненные его действиями убытки действуют общие принципы ответственности, установленные Гражданским кодексом Российской Федерации как для граждан, так и для юридических лиц. В частности, согласно статья 401 ГК РФ основанием ответственности является вина в любой форме (либо в форме умысла, либо в форме неосторожности); лицо признается

85

невиновным, если оно при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась, приняло все меры для надлежащего исполнения обязательств; доказывание же отсутствия вины в причинении убытков основным обществом дочернему возлагается указанной статьей ГК на ответчика». Значение этого определения состоит в том, что в нем отражен важный принцип, имеющий существенное значение при привлечении основного общества к ответственности за убытки, причиненные дочернему, а именно, что на основное общество распространяется так называемое правило «обычного предпринимательского риска», применяющееся к ответственности органов управления. Так, суд оценивает разумность действий основного общества, и основанием для привлечения основного общества к ответственности являются грубые просчеты, либо убыточные сделки, без выраженной экономической цели.

Подводя итог, следует отметить, что положения российского законодательства об ответственности основного общества показывают низкую эффективность, а именно данные механизмы не позволяют в достаточной степени защитить интересы лиц, имеющих интерес в деятельности дочернего общества, а именно кредиторов дочернего общества и миноритарных участников. В первую очередь следует отметить, что данные нормы не имеют единой согласованной концепции и системы. Так, в нормах ГК РФ можно найти отдельные признаки нескольких зарубежных концепцийпредприятия, снятия корпоративной вуали, фидуциарных обязанностей основного общества. Существенным недостатком является отсутствие раскрытия на законодательном уровне, или хотя бы на уровне судов высшей инстанции значения «обязательных указаний», «договора между основным и дочерним обществом» и т.д. Недостатком является и отсутствие указания на то, что при решении вопроса о статусе основного и дочернего общества, суды должны отдавать приоритет фактически сложившимся отношениям, а не формальным признакам наличия холдинговых отношений. Все вышеизложенные противоречия приводят к необходимости толкования норм об ответственности в холдинге на уровне судебной практики.

Более фундаментальный вопрос, касается выбора подхода к ответственности основного общества. Должен ли соблюдаться принцип ограниченной ответственности в холдинге? Кроме того, насколько справедливо во всех случаях привлекать основное

86

общество к ответственности перед кредиторами дочернего общества? С одной стороны, именно ограниченная ответственность стимулирует предпринимателей структурировать бизнес путем создания холдинговой структуры. С другой стороны, невозможно не учесть то, что действительно ограниченная ответственность участника предназначена для того, чтобы защитить активы инвестора физического лица, и в случае, когда участником является юридическое лицо, также представляющее собой фикцию нет оснований стремиться защитить активы такого лица.

Представляется, что классический подход, в соответствии с которым основное общество несет ответственность лишь в случае неправомерных действий (злоупотребление конструкцией дочернего общества с целью удовлетворения своих интересов), более соответствует фундаментальным принципам корпоративного права. Однако современные тенденции структурирования бизнеса таковы, что, скорее всего в будущем подход к холдингу с точки зрения права будет пересмотрен в пользу оценки всех корпораций, входящий в холдинг, как единого субъекта. В частности, об этом свидетельствуют некоторые тенденции развития зарубежного законодательства и судебной практики.

Органы управления обязаны действовать добросовестно и разумно в интересах управляемого им юридического лица. Поскольку холдинг представляет собой объединение нескольких юридических лиц, которые консолидировано осуществляют свою деятельность, на практике встал вопрос, во-первых, о том меняется ли содержание обязанностей органов управления основным обществом, поскольку именно они в конечном счете определяют решения дочернего общества, а также вопрос о реализации способов защиты интересов дочернего общества, в случае недобросовестными действиями менеджмента основного общества ему были причинены убытки.

Данную проблему можно проиллюстрировать следующим образом: единоличный орган управления обществом А, фактически осуществляющий управление дочерним обществом Б, 100% долей уставного капитала которого принадлежит А, совершает невыгодную сделку либо иным способом причиняет ущерб обществу Б. В данном случае несет ли директор А обязанность действовать добросовестно и разумно по отношению к Б? Является ли ущерб, причиненный Б, убытками, причиненными обществу А? И главный вопрос, как могут

87

участники основного общества А защитить интересы дочернего общества Б?

Участники общества А в данном случае являются слабой стороной, которая терпит значительный ущерб, поскольку уменьшение имущественной массы дочерней компании приводит к уменьшению их собственных активов. Таким образом, они являются субъектами, имеющими интерес в деятельности дочернего общества. Но, фактически у участников основного общества отсутствует возможность, во-первых, контролировать решения, принимаемые на уровне дочернего. Во-вторых, защитить интересы дочернего общества, либо потребовать возместить причиненные убытки, поскольку, если мы будем рассматривать холдинг формально, как совокупность отдельных юридических лиц, то директор основного общества, проводя убыточные решения на общем собрании дочернего, формально не нарушает обязанности действовать в интересах основного общества. А участники основного общества, не являются одновременно и участниками дочернего, а значит, не имеют возможности и потребовать привлечения контролирующего лица к ответственности за убытки, причиненные ему.

Ситуация обостряется в случае если основное общество является единственным участником дочернего общества, поскольку в таком случае нет субъектов, способных защитить дочернее общество от злоупотреблений (нет участников, которые имеют право и возможность заявить иск о привлечении органов управления к ответственности). То есть, дочернее общество находится в положении, незащищенном от злоупотреблений со стороны контролирующего его общества. И поскольку контролирующим лицом в этом случае выступает корпорация, воля которой также определяется ее органами управления, а интересы органов управления основным обществом могут существенно расходиться с интересами его участников, участники основного общества, имеющие интерес в осуществлении дочерним обществом своей деятельности, должны иметь возможность защитить дочернее общество от злоупотреблений.

Первоначально необходимо определить содержание обязанностей органов управления основным обществом, а именно распространяются ли обязанности действовать добросовестно и разумно в интересах корпорации на дочернее общество. Данная

88

проблема в настоящий момент практически не подвергалась подробному анализу ни в отечественной, ни в зарубежной литературе. Однако имеется некоторая практика американских и австралийских судов, касающаяся особенностей определения пределов ответственности органов управления в холдинге.

Так в решении по делу Anadarko Petroleum Corp. v. Panhandle Eastern Corp.

Верховный Суд Штата Делавэр установил, что «в контексте отношений основного и дочернего общества, в котором основное является единственным участником, директор дочернего общества несет обязанность действовать исключительно в интересах основного общества и его участников».

Данный вывод был объяснен тем, что, во-первых, если директор дочернего общества не несет ответственность за решения, принятые не в интересах основного общества, то можно ограничить ответственность директора, просто передав управление корпорацией основному обществу. Во-вторых, органы управления несут фидуциарные обязанности в отношении корпорации, которой они управляют, и, по мнению судьи, данная компания включает в себя в том числе на 100% контролируемое дочернее общество.

Таким образом, суд фактически признал холдинг единым субъектом и установил, что его органы управления несут фидуциарные обязанности по отношению ко всему холдингу в целом.

Австралийские ученые Барбара Мечер и Брэт Бонфилд отмечают, что несмотря на то, что корпоративное право рассматривает юридические лица как самостоятельные субъекты, несущие ответственность по своим обязательствам независимо от участников, экономическая ситуация такова, что холдинг представляет собой единый субъект. Вследствие этого директора, управляющие холдингом, часто сталкиваются с конфликтом интересов между общей стратегией управления всем холдингом и фидуциарными обязанностями, которые они несут по отношению к конкретной корпорации.

Вопрос о пределах фидуцираных обязанностей органов управления холдингом был рассмотрен в решении по делу Westpac

Banking Corporation v Bell Group Ltd cудья Owen J установил, что законодательство прямо не указывает, что директор должен игнорировать интересы всего холдинга при принятии

89

управленческих решений. Но в случае, когда директор заключает сделку, в первую очередь должны приниматься во внимание интересы компании, по отношению к которой он несет обязанности.

Таким образом, представляется наиболее справедливым подход, согласно которому органы управления холдингом, будучи обязанными принимать во внимание общий интересы компаний, входящих в холдинг, тем не менее в первую очередь обязаны руководствоваться интересами именно того общества, управление которым они непосредственно осуществляют.

Несколько иначе определяются пределы ответственности органов управления основного общества, ведь убытки, причиненные дочернему обществу в результате их действий, фактически могут представлять собой косвенные убытки основного общества. Следовательно, орган управления принимая неблагоприятное решение от имени дочернего общества, одновременно нарушает интересы основного общества, по отношению к которому у него есть обязанность действовать в его интересах. Однако, в случае если убытки, причиненные дочернему обществу, не причинили ущерб основному обществу, а сделка была совершена в интересах основного общества, исполнительный орган не может нести ответственность.

Так в решении по делу № А43-21107/2013 АС Нижегородской области установил, что поскольку сделка, совершенная от имени дочернего общества не имела негативного имущественного эффекта как для всего холдинга, так и для участников головной компании, в иске о возмещении убытков, причиненных единоличным исполнительным органом основного общества следует отказать. Члены совета директоров ОАО «ГАЗ» проголосовали за одобрение совершения ЗАО «ГАЗ-Резерв» (100% дочернее общество) сделки по продаже пакета акций ОАО «ГАЗ» компании «Казингтон Лимитед», которые принадлежали его дочернему ЗАО «ГАЗ-Резерв». Миноритарии ОАО подали иск в отношении членов совета директоров о возмещении убытков, причиненных ОАО, обосновав его тем, что члены совета директоров нарушили обязанность действовать добросовестно и разумно в интересах общества, так как данная сделка причинила имущественный ущерб основному обществу, так как акции были проданы по заниженной цене. Суд отказал в иске, сославшись на правило делового решения, указав, что члены совета директоров действовали «в пределах разумного и

90